企业融资中的风险识别——《预防和处置非法集资条例》解读

1、企业融资中的风险识别预防和处置非法集资条例解读及延伸 作者：原野 摘要：2020年12月21日国务院第119次常务会议通过防范和处置非法集资条例（以下简称条例），条例于2021年2月10日公布并自2021年5月1日起施行。条例的公布及实施，使得企业融资合规监管问题进一步凸显。为协助企业正确区分正常融资行为与非法集资活动，准确识别融资过程中潜在的合规风险与隐患，有效避免企业融资不经意间触碰监管红线的突出问题，我们对条例及相关法律、法规进行了系统性梳理、总结，并结合既往实践经验对相关问题做进一步的研究、剖析，以便为企业应对相关问题提供参考。一、条例内容及解读条例包含五章（总则、防范、处置、法律责任

2、、附则）、四十条内容，共计5600余字，属行政法规的性质。对条例内容简要解读如下：（一）明确了非法集资的概念条例明确了非法集资的概念：未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。将既往司法解释认定非法集资犯罪的“四要件”简化为“三要件”，未提及相关司法解释中“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的方式方法性内容（即公开性）。鉴于条例同时规定了对其适用仅限定于非法集资的防范以及行政机关对非法集资的处置，并规定行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序，因此，从表面上看，相关概

3、念的差异不会带来法律适用方面的直接冲突。但是，考虑到我国刑事司法实践向来对行政调查结论的依赖与偏好，上述“三要件”极有可能在司法实践中代替“四要件”，成为真正意义上的认定非法集资犯罪的构成要件。条例去掉了“公开性”作为认定非法集资的构成要件，降低了入罪的标准、门槛，企业因融资行为而被认定为非法集资的法律风险也随之提升。具体到“三要件”本身，未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，体现非法性；许诺还本付息或者给予其他投资回报，体现利诱性；向不特定对象吸收资金，体现社会性。对于企业而言，需要重点防范的法律风险集中体现于向不特定对象吸收资金即社会性方面，相关问题于后详述。（二）明确了

4、非法集资的行为主体条例规定了非法集资人、非法集资协助人的概念。前者指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人；后者指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。（三）明确了非法集资问题的主责单位条例明确：省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责。县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门（以下简称处置非法集资牵头部门）。行业主管部门、监管部门应当按照职责分工，负责本行业、领域非法集资的防范和配合处置工作。条例未明确规定“牵头部门”具体应由哪一部门负责，而是将决定权交县级以上地方人民政府行使，体现了对相关问题的放权思想及灵活处理的思

5、路。（四）明确了非法集资的监管部门条例对非法集资的监管部门进行了明确，包括：市场监督管理部门、互联网信息内容管理部门、电信主管部门、国务院金融管理部门及其分支机构、派出机构。同时，对不具备监管职权但需履行特定管理或注意义务的单位或部门进行了明确，包括：金融机构、非银行支付机构、行业协会、商会、新闻媒体、广告经营者、发布者、居民委员会、村民委员会等。条例未对公安机关是否属于行政监管主体的问题进行明确，甚至在条例中完全未予提及。尽管如此，但我们认为，公安机关在实际监管中应不会缺席，甚至有可能会成为大多数地方政府选定的对非法集资具有认定权限的“牵头部门”。条例对公安机关不予提及，以及未明确指定特定机

6、关为“牵头部门”，或许正是基于为各级地方政府在实践中将公安机关指定为“牵头部门”以强化对非法集资问题的行政监管及案件衔接的目的。之所以未在条例中予以明确，或许是基于对公安机关在部门属性方面存在的争议（行政机关还是刑事司法机关）的规避，以及对条例作为行政法规与刑法及其司法解释可能存在的潜在冲突的非冲突化处理。同时，考虑到条例发布后至生效尚有一段时间，不排除条例制定者已有机构改革的后续安排或者做出进一步补充说明的立法计划，以对此问题进一步明确。（五）明确了行政监管的重点对象及领域条例规定：市场监督管理部门应当加强企业、个体工商户名称和经营范围等商事登记管理。除法律、行政法规和国家另有规定外，企业、

7、个体工商户名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。县级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门、市场监督管理部门等有关部门应当建立会商机制，发现企业、个体工商户名称或者经营范围中包含前款规定以外的其他与集资有关的字样或者内容的，及时予以重点关注。同时，条例还特别强调了对与非法集资相关的互联网信息、广告及可疑资金往来问题的处理。（六）明确了牵头部门及其监管权限经统计，条例共使用、提及“牵头”一词达33次，在方方面面给予“牵头部门”开展行政调查、行政强制及行政处罚的巨大权限。具体如下：1.对重点企业进行关注、监管的权限。见第九条：

8、县级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门、市场监督管理部门等有关部门应当建立会商机制，发现企业、个体工商户名称或者经营范围中包含前款规定以外的其他与集资有关的字样或者内容的，及时予以重点关注。2.对互联网信息涉非法集资的认定及监管权限。见第十条：处置非法集资牵头部门会同互联网信息内容管理部门、电信主管部门加强对涉嫌非法集资的互联网信息和网站、移动应用程序等互联网应用的监测。经处置非法集资牵头部门组织认定为用于非法集资的，互联网信息内容管理部门、电信主管部门应当及时依法作出处理。互联网信息服务提供者应当加强对用户发布信息的管理，不得制作、复制、发布、传播涉嫌非法集资的信息。发现涉嫌非法集资的信息

9、，应当保存有关记录，并向处置非法集资牵头部门报告。3.对广告涉非法集资的认定及监管权限。见第十一条:除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。市场监督管理部门会同处置非法集资牵头部门加强对涉嫌非法集资广告的监测。经处置非法集资牵头部门组织认定为非法集资的，市场监督管理部门应当及时依法查处相关非法集资广告。4.对可疑资金的金融监管权限。见第十二、十三条：处置非法集资牵头部门与所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构应当建立非法集资可疑资金监测机制。金融机构、非银行支付机构应当履行下列防范非法集资的义务：（三）依法严格执行大额交易和可疑交易报

10、告制度，对涉嫌非法集资资金异常流动的相关账户进行分析识别，并将有关情况及时报告所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构和处置非法集资牵头部门。5.接受社会公众报告、举报的权限。见第十六条、十七条：对涉嫌非法集资行为，任何单位和个人有权向处置非法集资牵头部门或者其他有关部门举报。国家鼓励对涉嫌非法集资行为进行举报。处置非法集资牵头部门以及其他有关部门应当公开举报电话和邮箱等举报方式、在政府网站设置举报专栏，接受举报，及时依法处理，并为举报人保密。居民委员会、村民委员会发现所在区域有涉嫌非法集资行为的，应当向当地人民政府、处置非法集资牵头部门或者其他有关部门报告。6.警示、约谈的权限。见第十八条

11、：处置非法集资牵头部门和行业主管部门、监管部门发现本行政区域或者本行业、领域可能存在非法集资风险的，有权对相关单位和个人进行警示约谈，责令整改。7.调查认定的权限。见第十九条：对本行政区域内的下列行为，涉嫌非法集资的，处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定：（一）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；（二）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；（三）在销售商品、提供服务、投资项目

12、等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；（四）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；（五）其他涉嫌非法集资的行为。8.广泛的行政调查、强制及执行权限。见第二十一至二十四条。第二十一条：处置非法集资牵头部门组织调查涉嫌非法集资行为，可以采取下列措施：（一）进入涉嫌非法集资的场所进行调查取证；（二）询问与被调查事件有关的单位和个人，要求其对有关事项作出说明；（三）查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料、电子数据等，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料、电子设备等予以封存；（四）经处置非法集资牵头部门主要负责人批准

13、，依法查询涉嫌非法集资的有关账户。与被调查事件有关的单位和个人应当配合调查，不得拒绝、阻碍。第二十二条：处置非法集资牵头部门对涉嫌非法集资行为组织调查，有权要求暂停集资行为，通知市场监督管理部门或者其他有关部门暂停为涉嫌非法集资的有关单位办理设立、变更或者注销登记。第二十三条：经调查认定属于非法集资的，处置非法集资牵头部门应当责令非法集资人、非法集资协助人立即停止有关非法活动；发现涉嫌犯罪的，应当按照规定及时将案件移送公安机关，并配合做好相关工作。第二十四条：根据处置非法集资的需要，处置非法集资牵头部门可以采取下列措施：（一）查封有关经营场所，查封、扣押有关资产；（二）责令非法集资人、非法集资

14、协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；（三）经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定，按照规定通知出入境边防检查机关，限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境。采取前款第一项、第二项规定的措施，应当经处置非法集资牵头部门主要负责人批准。9.对资金清退的监督权限。见第二十五条：非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。10.直接及间接的行政处罚权限。条例对牵头部门赋予了充分的直接作出行政处罚的权限，同时规定了基于

15、牵头部门的调查认定结论由其他机关实施行政处罚的情形。具体如下：第三十条：对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十一条：对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十二条：非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，

16、先清退集资资金。第三十三条：对依照本条例受到行政处罚的非法集资人、非法集资协助人，由有关部门建立信用记录，按照规定将其信用记录纳入全国信用信息共享平台。第三十四条：互联网信息服务提供者未履行对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得；拒不改正或者情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，并可以根据情节轻重责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款。广告经营者、广告发布者未按照规定查验相关证明文件、核对广告内容的，由市场监督管理部门责令改正，并依照中华

17、人民共和国广告法的规定予以处罚。第三十五条：金融机构、非银行支付机构未履行防范非法集资义务的，由国务院金融管理部门或者其分支机构、派出机构按照职责分工责令改正，给予警告，没收违法所得；造成严重后果的，处100万元以上500万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处10万元以上50万元以下的罚款。第三十六条：与被调查事件有关的单位和个人不配合调查，拒绝提供相关文件、资料、电子数据等或者提供虚假文件、资料、电子数据等的，由处置非法集资牵头部门责令改正，给予警告，处5万元以上50万元以下的罚款。阻碍调查人员依法执行职务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；

18、构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、 企业融资过程中的风险识别“社会性”的认定融资是企业生产经营不可或缺的经常性活动。基于不同的视角，融资过程中的法律风险也各不相同。仅就与非法集资相关的部分而言，“社会性”的认定是几乎全部法律风险的集中点。“非法性”及“利诱性”在企业融资过程中无法规避，因此没有开展风险识别及防范的必要。原因在于，一方面，具有融资需求的企业类型各式各样，并非均需经国务院金融管理部门依法许可，或者需要依照国家金融管理规定进行。另一方面，企业融资势必需要给予出资人一定的利息或其他投资回报，否则便没有实现融资的可能。因此，“社会性”即融资对象为不特定对象，是企业融资中几乎全部法律风险的

19、所在。关于“社会性”的认定，目前存在不少的争议，为说明相关问题，我们对与之相关的主要法律、司法解释及相关规定进行了梳理，具体如下：（一）最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解释)第一条:违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

20、（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。（二）解释第二条：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的

21、，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。（三）解释第三条：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以

22、上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。（四）解释第六条：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“

23、擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。（五）最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（以下简称意见）第五条：非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。同时，作为企业融资及民间借贷

24、较为活跃的地区，浙江省办理集资类刑事案件的三个会议纪要也受到业内广泛关注，尽管相关内容具有“扩大解释”的争议，但我们认为依然具有参考价值，因此，对浙江省单个会议纪要中与不特定对象认定有关的部分介绍如下：（六）2008年12月2日会议纪要第二条：为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员(一定范围内的人员如职工、亲友等)筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。第三条：以生产经营所需为由，以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员筹集资金,部分用于合法的生产经营活动，部分用于违法犯罪行为，违法使

25、用资金的行为触犯刑法的,依据其触犯的罪名定罪处罚。第四条：为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，严重影响社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。（七）2011年7月18日会议纪要第一条：非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。集资对象是否特定的判断，既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考察其客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对集资行为的辐射面事先不

26、加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。行为人以向单位内部职工或亲友集资为名，实质上希望或放任内部职工或亲友向社会介绍，通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的，可以认定为向社会不特定对象吸收资金。第二条：向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之一。公开宣传的具体途径可以多种多样，不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资行为人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何，有

27、无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。行为人为逃避有关部门的监管，采用相对隐蔽的手段向社会不特定对象发布、传播吸收资金信息的，可以认定为向社会公开宣传。（八）2013年10月28日会议纪要第三条：根据集资犯罪的本质特征，准确把握具体案件定性。非法集资的核心内涵和本质特征在于未经依法批准，以高息为诱饵，向社会公众即社会不特定对象募集资金。实践中，对于行为人按生产经营规模所需吸收资金，并用于生产经营活动的，可不以非法吸收公众存款罪处理。对行为人前期吸取资金用于生产经营活动，因生产经营不善导致亏损或者生产经营活动停止后，演变为向社会不特定对象吸收资金的，对后期行为可以认定为非法吸收公众存

28、款罪。第四条：围绕集资犯罪构成要件，严格区分刑、民界限。刑法对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等所作的法律规定是对相关集资类犯罪构成要件的高度概括。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（下称司法解释）第一条所规定的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四大特征，是判定非法集资犯罪的具体标准。司法解释第三条所规定的定罪数额和人数要求，是在集资行为人同时符合第一条规定的“四大特征”前提下，所必须具备的定罪标准，在实践中不应脱离刑法规定的犯罪构成要件，将司法解释第一条和第三条割裂开来，仅以具体集资的人数或数额作为区分民间借贷与非法集资犯罪的界限，机械地理解和执行刑事立案标准。第五

29、条：坚持主客观相统一原则，准确界定“不特定对象”、“亲友”。对不特定对象的认定，要严格贯彻纪要（二）的有关精神，根据主客观相统一的原则整体加以把握。对涉及“亲友”的案件，应当针对案件具体情况具体对待，如果行为人先期仅向亲友“借款”，没有扩大，后来再转为向不特定对象集资，该亲友的“借款”可不认定为犯罪数额。如系通过亲友向社会公众集资，或者被告人主观上产生了非法集资的目的后，在向社会不特定对象集资的同时，亦向亲友集资，则亲友的集资数额不应从犯罪数额中剔除。第六条：注重查实资金的来源及去向，合理界定“资金用于生产经营活动”。资金的来源、用途和去向，是判定行为人是否向社会不特定对象吸收资金、主观上有无

30、非法占有目的的主要依据之一。办案机关应当特别注重对行为人所吸收资金来源、用途和去向的调查取证。“资金用于生产经营活动”是指将募集的资金用于企业因生产经营活动所需的正常合理支出。对于将募集资金用于购车、购房等情形，是否属于“资金用于生产经营”不宜一概而论。在实践中,应结合其主观动机、实际用途等因素综合分析后加以判定。如行为人将资金用于购买运输等正常的生产经营所需的工作用车或者购买生产经营所需房产等，可认定其将资金用于生产经营活动。如明显不属于生产经营所需，不能认定其将资金用于生产经营活动。行为人为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资（如期货、股票）的，一般不能认定为用于生产经营活动。 综上可知，司法实践对于“不特定对象”的认定，并非简单依据融资对象涉及的数量，而是围绕融资的具体方式、融资对象的人数、融资的金额、为出借人造成的损失金额、融资的目的及用途、融资对象是否为单纯的特定对象、是否存在不受限制的融资对象的扩大与辐射、融资人是否主观明知、是否存在特定严重情节等因素而作出的综合判断。3、 企业融资合规管理的几点建议基于规避非法集资法律风险的角度，从融资前、融资中、融资后三个方面对企业融资过程中可以采取的合规管理措施做简要说明，供相关企业参考。（1） 融资前融资前，企业应重点