当事人就主合同的订立不能协商一致是否适用定金罚则

1、当事人就主合同的订立不能协商一致，是否适用定金罚则                 当事人就主合同的订立不能协商一致，是否适用定金罚则简要描述: 一、房屋认购书中的定金性质 从学理上解释，定金分为五种类型：（1）立约定金（订约定金），是指为保证正式订立合同而交付的定金。（2）证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，是合同已经订立的证据。（3）成约定金，是指以定金的支付作为合同成立或生效的条件。如果不支付定金，则合同不成立或不生效。（

2、4）解约定金，是指作为保留解除权的代价的定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。（5）违约定金，是指作为履行合 一、房屋认购书中的定金性质 从学理上解释，定金分为五种类型：（1）立约定金（订约定金），是指为保证正式订立合同而交付的定金。（2）证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，是合同已经订立的证据。（3）成约定金，是指以定金的支付作为合同成立或生效的条件。如果不支付定金，则合同不成立或不生效。（4）解约定金，是指作为保留解除权的代价的定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以以双倍返还定金为代

3、价而解除合同。（5）违约定金，是指作为履行合同担保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，则丧失定金；如果收受定金的一方不履行合同，则双倍返还定金。 在2000年12月8日最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称“担保法司法解释”）颁布之前，担保法和合同法仅规定了违约定金一种形式。（见担保法第六章“定金”、合同法第115条）。“担保法司法解释”根据司法实践的需要，对定金的形式作了扩展性规定，在已有的违约定金的基础上，又具体规定了立约定金（第115条）、成约定金（第116条）、解约定金（第117条）等形式。之所以未规定证约定金形式，是因为纯粹的证约定金在实践中很少见，其他形

4、式的定金基本上能够起到证约的作用。 房屋认购书中的定金，是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的定金，因而属于立约定金。严格地讲，认购书属于预约性质，是为将来订立买卖合同而订立的契约。那么，认购书中的定金既可以看成是保证订立主合同的立约定金，也可以看成是认购书的履约定金。即当事人拒绝订立主合同，便是对预约义务的违反，便要受到定金条款的约束。 二、立约定金罚则的适用条件 根据“担保法司法解释”关于立约定金的规定，参照违约定金罚则的适用条件，立约定金罚则的适用条件可以归纳为：（1）当事人间有立约定金合同且定金已实际支付。定金合同是实践性合同，即只有在定金已实际支付时，定金合同才生效。否

5、则，定金合同不生效，当然也不可能适用定金罚则。（2）一方当事人拒绝订立主合同。在签订了认购书（即预约）后，一方当事人明确表示拒绝订立主合同，或者通过其行为表明拒绝订立主合同的，均属于拒绝订立主合同的情形。从另一角度讲，一方当事人拒绝订立主合同，实际上是违反预约的约定，也属于违约行为，故应当适用定金罚则。对于立约定金，不适用定金罚则的情况有：（1）当事人订立了主合同；（2）因不可抗力致使主合同不能订立，即因不可抗力因素致使主合同客观上不能订立，或者订立后客观上不能履行。 那么，当事人间不能就主合同的条款协商一致，是否可以一概认为是一方当事人拒绝订立主合同，而适用定金罚则？笔者认为，不能作此武断结

6、论，需要作具体分析。若该主合同的条款在预约（认购书）中已经有了约定，则双方当事人应当接受，否则即属于拒绝订立主合同，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则。若当事人协商的主合同条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。如果也将此情形认为是一方当事人拒绝订立主合同，适用定金罚则，那么结果必然是要求购房人在订立了认购书之后，必须无条件地接受房地产商提出的每一项主合同条款。这不符合合同法的诚实信用原则和公平原则。 我国台湾民法第249条第4项规定，“契约因不可归责于双方当事人之事由，致不能履行时，定金应返还之。”立约定金也是如

7、此。由于预约中的定金是担保当事人实施订立主合同的行为，但不能担保该主合同一定能够订立成功。如果主合同因双方当事人协商不成而不能订立，不可归责于任何一方当事人，因而不适用定金罚则，接受定金的一方应当原额返还定金。尽管我国民法通则和合同法无此明文规定，但从该两部法律关于违约责任的有关规定中也可以得出此结论。 根据以上分析，本文所举两起案件中，当事人不能协商一致的主合同条款并未在房屋认购书中约定，因而当事人不能协商一致不能归责于任何一方当事人，故不适用定金罚则，接受定金的一方当事人应当原额返还定金。        

8、60;            认购书性质和定金担保的内容。 按目前新建房屋的交易习惯，购房者看中某套房屋后，开发商与购房者都会签订购房意向书（有些称为认购书），以说明双方对购售房屋已达成初步意向。购房意向书的内容一般包括房屋的位置、面积、价款，但一般并不涉及房屋的交付时间、违约责任及其它房屋的具体情况等。实践中，购房意向书除了上述内容外，一般还有定金内容。正是购房意向书中的定金条款，使得并不具有法律效力的意向书，成了购房过程中矛盾的焦点。下面为读者理解方便，把上述购房意向书统称为认购书

9、。要正确处理认购书中的定金纠纷，首先应了解认购书的性质和认购书中约定的定金所担保的内容。从认购书签订的背景和内容看，认购书并不是购房合同，没有定金条款的认购书仅是购售双方交易意向的表述，购房者和开发商之间并不存在权利义务关系。但对房屋交易已达成初步意向的买卖双方而言，为了保证双方能进一步接洽房屋买卖，即购房者保证开发商在签订正式购房合同之前，不将房屋另售他人，开发商保证购房者能再来接洽购房事宜，并不产生法律约束力的认购书显然不能实现上述目的。 正是为达到上述目的，达成购房意向的双方约定，由购房者向开发商支付一定的定金，以保证开发商在约定期限内不将房屋另售他人，同时保证购房者在约定期限内与开发商

10、进一步洽谈购房事宜。购房者交纳了定金，认购书的性质就由意向书变成了协议，购房者与开发商之间就有了权利义务，开发商的义务是在约定期限内不得将房屋出售他人，购房者的义务是在约定期限内与开发商进一步接洽购房事宜。否则，购房者将损失定金，开发商将双倍返还定金。从上面分析可以看出，认购书是购售双方为进一步接洽购房合同而签订的协议，定金担保的是双方进一步洽谈合同的行为。                     了解了认购书的性质和定金担保的内容，处理此类纠纷也就有了依据。 一、如因开发商原因致双方在认购书约定的时间内未能签订商品房买卖合同的，例如开发商将约定房屋出售给第三方等，购房者可要求开发商双倍返还定金； 二、如因购房者原因在认购书约定的时间内双方未能签订商品房买卖合同的，例如购房者放弃购买约定房屋等，购房者将损失定金； 三、在认购书约定的时间内经购房者与开发商协商，双方对商品房买卖合同具体条款无法达成一致的，购房者可要求开发商退还已交纳的定金；