解除与变更劳动关系的操作技巧1

1、金融危机下的人力资源管理解除与变更劳动关系的操作技巧 在国际金融危机影响下，企业要做好“过冬”的准备。许多企业遇到生产经营发展困难，为了生存和发展，许多企业采取了缩减生产规模和减少人工成本的措施，故涉及已有劳动关系的解除及其选择，以便减少减员成本。金融危机下的劳动关系正考验着企业的管理智慧，做得好，可以凝聚人心，增加员工对企业的忠诚度。 案例：案例：全球金融危机蔓延下，女性为避免裁员，突击怀全球金融危机蔓延下，女性为避免裁员，突击怀孕孕 （海峡导报2008年12月8日） 全球金融危机蔓延下，有的女性为了避免被公司裁员，想出“奇招” 突击怀孕。这种背景下出生的孩子被称为“金融危机宝宝”。近来，厦

2、门部分企业的裁员潮吓坏了不少人，于是，就有部分女性也想靠着生个 “金融危机宝宝”休产假，来度过“职场寒冬”。 按照劳动合同法规定：公司在女员工怀孕和哺乳期间不得以任何理由和借口开除员工；女员工在怀孕期间可以要求单位继续履行合同到哺乳期结束；如果女员工在这期间被裁，可以申请劳动仲裁，要求单位在经济方面予以补偿。这成了职场女性突击怀孕的最大理由。记者随机采访了一些年轻女性，其中有2/3的人表示，在必要的情况下会考虑采用这种方法保住饭碗，这些人当中有相当一部分是未婚女性 。 一、用人单位单方解雇的有关规定及操作实务 二、经济补偿金的有关规定及操作实务 三、三、用人单位保留劳动关系下的应对措施选择及风

3、险评估一、用人单位单方解雇的有关规定及操作实务 1、用人单位解除劳动合同的情形 2、用人单位单方解雇的操作实务 3、用人单位不得解除劳动合同的情形 4、劳动合同的终止 5、用人单位违法解除劳动合同的责任（一）用人单位解除劳动合同的情形 1、用人单位、用人单位即时通知即时通知解除劳动合同，又称过失性解除劳解除劳动合同，又称过失性解除劳动合同动合同 （劳动者有过错）（劳动者有过错） 劳动合同法第39条规定了六种情形： （1）劳动者在试用期间被证明被证明不符合录用条件的；（试用期解除） 符合三个要素符合三个要素：一是在试用期间；二是不符合录用条件；三是被证明。用人单位应提供相应的证据。 操作实务：操

4、作实务： 1）单位应有录用条件标准 。“录用条件”可以是普遍性条件和特殊性条件的结合，主要包括劳动者文化程度、技术职称、身体健康状况、道德品质、工作能力、工作业绩等方面要求。录用条件应符合法律规定，不能将法律禁止的歧视性内容作为录用条件。录用条件必须明确具体和经过公示或确认。 2）录用条件的公示或确认方法: 通过招聘广告公示，并存档备查以及保留媒介的原件。 招聘录用时向其明示录用条件，并要求其签字确认。 签订劳动合同或建立劳动关系之前，通过发送“录用通知书”或“入职通知书”的方式向员工明示录用条件，并要求签字确认。 在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。 在岗位说明书中详细约定，

5、并作为劳动合同附件。 3）注意区分录用条件与招工或招聘条件的区别。 4）明确考核标准。必须有一个可固化、可量化、可操作的标准。同时加强考核管理，对于员工在试用期的表现给予客观的记录和评价，最好是有客观数据支持。 5）试用期满后不得再以“不符合录用条件”为由而解除劳动合同。否则属于违法解除。同时试用期必须在劳动合同中约定，口头试用期约定无效。案例 某中外合资软件开发公司在媒体上发布了招聘软件工程师的公告： “录用条件：相关专业本科以上学历，有数据库程序开发经验，精通C+,有软件开发经验者优先；工作职责：根据公司技术文档规范编写相应的技术文档；修改完善软件；编制项目文档；编写相应的说明书。”王某经

6、层层面试，最终被公司录用，双方签订了为期3年的劳动合同，其中试用期6个月。 然而，王某入职后，公司逐渐发现他与外籍员工语言沟通不够顺畅。于是，公司决定与王某解除劳动合同。 但王某认为：公司在录用条件中对语言交流没有特殊要求，现在以此作为解除劳动合同的理由，不符合法律规定，应当支付经济补偿金。 公司则认为王某仍在试用期内，公司可以随时解除劳动合同；而且，王某与外籍员工存在语言沟通问题，说明他不符合录用条件。王某一纸诉状将公司诉至劳动争议仲裁委员会，最终，公司因无法证明王某不符合录用条件而败诉。 成都出现成都出现“雷人雷人”招聘广告：属蛇属猪都不要招聘广告：属蛇属猪都不要 厦门日报2009年2月2

7、3日报道：21日，成都一家公司打出的招聘广告上，竟然出现了这样的文字：“忌，属蛇属猪属猴者。” 。属蛇属猪属猴者犯了什么大忌呢？公司负责人的解释非常雷人：和他的属相相冲。 （2）劳动者严重违反严重违反用人单位的规章制度的；（严重违纪解除） 符合三个要素：符合三个要素：用人单位的规章制度合法有效：程序合法、内容合法、已公示或告知。 劳动者的违规违纪行为客观存在。 劳动者的违规违纪行为是严重的。 操作实务：操作实务： 1）“严重违反”包括程度很深和屡教不改两个方面。应当在规章制度中对“严重”的含义加以细化，并提出明确标准以利于操作。 2）国务院企业职工奖惩条例于2008年1月15日废止，用人单位常

8、用的开除、除名、辞退、罚款方式已失去法规支持，以前制度应作以下调整： 原开除、除名、辞退方式应由劳动者过失性解除劳动合同形式来代替；原罚款应通过建立绩效考核和奖金分配制度，以扣减奖金的形式来替代；原旷工界定和时间限制可由用人单位根据自身实际重新通过民主程序合理确定。 3）处理职工一定要注意收集证据，对屡教不改行为的处理应每次保留证据。 4）对劳动者擅自离职的处理方式：送达书面通知，限期上班，提出逾期不上班的处理措施；逾期不上班并符合规章制度解除劳动合同条件的，作出解除决定，并通知其办理手续；逾期不办理手续，依法办理送达解除证明和转移手续；造成损失的，可以通过仲裁或诉讼途径索赔；可在规章制度中规

9、定，未经批准而擅自离职超过规定时间的，视为其自动与单位解除劳动关系。 案例案例 某食品有限公司2007年12月31日以前实施的是旧版员工手册，该手册规定员工的病假工资是其基本工资的70%。而2008年1月1日实行的新员工手册规定：当年病假累计超过十天，病假工资待遇按员工工作地政府规定的最低标准执行。员工李女士于2007年7月28日开始至今一直在家休病假。食品公司按照新的员工手册扣发了李女士今年一二月份的工资。李女士不服公司的决定申请仲裁。 仲裁机构判定食品公司补发李女士今年一二月份的工资差额，食品公司向法院起诉。案件审理中，食品公司将新员工手册向其职工公布并已送达职工，但未履行相应的民主程序。

10、判决结果：法院认为，用人单位制定的员工手册应当在通过民主程序制定并向劳动者公示后，在本单位内颁布施行。食品公司新的员工手册未经民主程序制定，所以应按照旧员工手册的标准向李女士支付工资。据此，判决食品公司支付李女士今年一二月的工资差额1900余元。 （3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害重大损害的；（严重失职解除） 包括两种情形：包括两种情形： 一是劳动者严重失职给用人单位造成重大损害； 二是劳动者营私舞弊给用人单位造成重大损害。 操作实务操作实务： 1）“重大损害”应当和岗位职责相对应。 2）规章制度应对损失程度量化，如损失达到一定数量的财物或被客户有效投诉达到一定次数等为“重

11、大损害”。案例案例 2007年4月，李某与某单位签订了为期两年的劳动合同，在单位担任会计，负责抽单、核对、确认等重要工作。2008年1月，李某在工作期间因疏忽大意，给供货商打印付款凭证时，打印出两份单号相同但付款金额不同的付款凭证。2008年4月，单位以李某工作严重失职，违反公司付款流程，给公司造成经济损失共计4万余元为由，做出了与其解除劳动合同的决定。 李某对该决定不服，向劳动仲裁部门提出申诉，劳动仲裁部门作出了撤销单位与李某解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。单位不服，遂向法院提出依法确定其做出的与李某解除劳动合同的决定合法有效，并要求李某赔偿因工作失误给单位造成的经济损失4万余元，

12、但用人单位未提交有效证据证明其损失存在。 法院经审理认为，被告李某作为原告单位职工，其在支付供货商货款过程中没有认真履行职责，致使打印出两份单号相同的付款凭证，工作有失误，但是否因李某打印出两份单号相同的付款凭证致单位超付供货商货款，给单位造成损失，单位未提交充分证据证明，故其作出与被告解除劳动合同的决定，缺乏事实依据，应当予以撤销。原、被告应当继续双方所签订的劳动合同。原告要求被告赔偿其4万余元经济损失的主张，亦不应得到支持。 （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响严重影响，或者经用人单位提出，提出，拒不改正拒不改正的；（新增加：利益冲突解除） 分两种

13、情形：分两种情形：一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响；二是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正。 操作实务操作实务： 1）应对“严重影响”作出界定。由于“严重影响”通常难以界定，选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作。 2）根据拒不改正解除的，则应能提供责令改正的意见证据和拒不改正的证据。 3）企业可以在劳动合同中约定或在规章制度中明确规定禁止同时与其他用人单位建立劳动关系，并将此行为作为严重违规行为。案例 刘某是某公司的财务总监，双方签订了为期3年的劳动合同。合同期限内，刘某又在其他公司找了一份兼职财务工作，每月只要

14、请两天假去兼职单位工作，就可以得到一笔额外收入。刘某兼职一事很快被公司的人事经理黄某知道了，黄某认为：公司对刘某委以重任，并支付其高额劳动报酬，他应当尽职尽责为公司工作。 刘某每月请假两天为其他公司提供兼职工作，必定会分散其完成本职工作的时间和精力。公司遂向刘某发出一份通知，要求刘某自收到通知10日内终止兼职工作，并向公司提交兼职单位出具的书面证明。10天后，刘某没有向公司提供相应证明，公司据此解除了与刘某之间的劳动合同。 （5）因劳动者原因致使劳动合同无效的（新增加）（合同法第二十六条、欺诈解除） 指劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同，

15、从而导致劳动合同无效或部分无效。 劳动者欺诈主要包括隐瞒身体状况、学历、工作经历等情况。 操作实务操作实务： 1）应当建立行之有效的入职审查制度，并充分运用知情权的法律规定。 2）为便于举证，可制定个人基本信息登记表或入职登记表，让应聘者作真实性声明和承诺，并签字确认。案例：12岁结婚 14岁生子？（2007.12.18厦门晚报）厦门晚报） 2005年9月1日，四川农民张某华被招聘到太古飞机工程有限公司（简称太古公司），身份是清洁工。在申请表上，张某华填写出生日期为1972年8月22日，并保证“以上所填属实，若有不实愿接受太古公司解聘处分”。 当年11月13日，张某华搭乘公司的叉车时，掉下车来

16、，头部着地，住院4个月。因脑萎缩，劳动部门认定张某华为工伤，9级伤残。 依照法律规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位是不能解雇他的。但是2007年3月15日那天，太古公司突然向张某华邮寄了一封特快专递，要解除劳动合同。 原来，太古公司发现张某华虚报年龄。公司发函到张某华家乡的公安局，得到一份回函：张某华实际上是1962年8月20日出生的，他为了外出务工而把年龄改小，并新做了一张假身份证。 太古公司从张某华家乡民政部门获得的证明又表明，他是1984年结的婚。如果张某华是1972年出生的，那么他就是12岁登记结婚，14岁生儿子，妻子比他大10岁。 由于张某华事先承诺若弄虚

17、作假愿接受单位辞退的处分，法院依照劳动法的规定，认定太古公司有权解雇张某华。 （6）被依法追究刑事责任刑事责任的。（刑事责任解除） 符合两个要素符合两个要素：一是依法追究；二是刑事责任，核心是刑事责任。 注意：注意：应注意区分刑事犯罪行为与一般违法乱纪行为。 对于不构成犯罪的行为则应列入规章制度的内容。如劳动者被公安机关拘留或者被予以劳动教养的，不能按被追究刑事责任解除合同，但应纳入严重违纪处理。 经济补偿：经济补偿：因是劳动者自身的过错造成的，用人单位无须支付劳动者经济补偿金。 违约金：违约金：用人单位依据本条规定解除劳动合同，仍可追诉劳动者按服务期约定支付出资培训的违约金。 2、用人单位预

18、告解除劳动合同，又称非过失性解除劳动、用人单位预告解除劳动合同，又称非过失性解除劳动合同合同 （劳动者没有过错） 用人单位预告解除劳动合同的程序更加符合实际。即用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同或者额外支付劳动者一个月工资就可立即解除劳动合同，即代通知金制度。 一个月工资的标准：实施条例第20条：按照该劳动者上一个月的工资标准确定。属于工资总额的概念 。 用人单位预告解除劳动合同的三种情形：用人单位预告解除劳动合同的三种情形： （）劳动者患病或者非因工负伤患病或者非因工负伤，医疗期满医疗期满后，不能从不能从事原工作事原工作也不能从事由用人单位另行安排另行安排的工作的； 四个要

19、素四个要素：一是患病或非因工负伤；二是医疗期满；三是不能从事原工作；四是也不能从事用人单位另行安排的工作。 问题：问题：加发6个月工资的医疗补助费 操作实务操作实务： 1）医疗期：324个月。 2）不能从事原工作和另行安排工作应当由劳动者本人提出或者经劳动能力鉴定委员会确认，而不能由用人单位自己直接认定。 3）因不能从事原工作而调整岗位应变更合同，作为解除合同的证据。案例1 汪某是某工厂的车工，跟工厂签有五年期的劳动合同。刚开始工作时，汪某对自己每天8小时都要在车床前站立工作很不适应。下班时，往往是两腿酸软，疲惫不堪。过了半年以后，他才渐渐地适应了这个站立式的工作。没想到，一次体检时，汪某被检

20、查出右腿骨头里长有肿瘤。根据医生的建议，汪某做了肿瘤切除手术。为此，汪某连续休病假3个月，休满了他应享受的医疗期。病愈回厂上班时，工厂继续安排他做车工工作。 但汪某认为，自己的身体已不能从事车工工作了，并出示了医院开据的诊断证明，证明自己因切除腿部肿瘤时，已将大腿骨的一部分一并切除，不能够长时间站立。同时，汪某提出了要求厂领导能给他调换到仓库管理员或其他不需要长时间站立的工作岗位的请求。对于汪某的请求，厂领导表示不同意，并作出了单方与汪某解除劳动合同的决定，并提前30日通知了汪某。汪某不服，双方由此而发生争议。案例2 京华时报2008年10月29日报道： 2001年10月，王先生到屈臣氏蒸馏水

21、公司工作。2007年8月21日，他因病做手术休病假。单位随后与他签订了医疗期协议，约定王先生如果无故连续3天或累计5天不提交公司指定医疗机构出具的休假证明，公司有权与他解除劳动合同。 王先生说，07年12月4日，公司派人同他去指定医院检查，当天没有结果，医生因此也未给他开病假条。同年12月13日，检查结果出来后，医院开出病假条。当他随后到公司交假条时，公司向他发出解除劳动合同通知书，理由是他在去医院检查后，连续3天未能提交病假条。公司未支付他07年12月份的工资和医疗费。王先生认为，单位的行为违反了劳动合同法，他起诉要求单位支付工资、医疗费及解除劳动合同的双倍赔偿金10.4万余元等。 公司辩称

22、，王先生在07年12月4日尚未开出病假条时，就应该上班，他没上班也未在规定时间交病假条，违反了医疗期协议，公司有权终止劳动关系。公司只同意支付他医疗期工资139.58元。 法院认为，屈臣氏蒸馏水公司在王先生的就诊检查尚没有结果时，便以违反医疗期协议约定为由将他开除，此行为明显属不当。鉴于王先生同意解除劳动合同，法院不持异议。法院判决单位的行为违法，需双倍支付赔偿金10万余元。 （）劳动者不能胜任不能胜任工作，经过培训或者调整培训或者调整工作岗位，仍不能胜任不能胜任工作的； 三个要素三个要素：一是劳动者不能胜任工作，二是经过培训或者调整工作岗位，三是仍然不能胜任工作。 劳动者不能胜任工作，指劳动

23、者不能按照用人单位的规定或要求完成劳动合同中约定的工作任务。 用人单位负有三次举证义务。 操作实务操作实务： 1）“调整工作岗位”是不需劳动者同意，是用人单位的权利。 2）因不能胜任工作而调整岗位应变更合同，培训应有记录，作为解除合同的证据。 （）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能未能就变更就变更劳动合同内容达成协议的。 三个要素三个要素：一是客观情况发生重大变化，二是无法履行劳动合同，三是双方协商达不成变更劳动合同的协议。 “客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企

24、业被兼并，企业进行转产，企业进行重大技术改造等等。（民法学上的“情势变更”原则） 注意：注意：第（1）、（2）项中“另行安排工作”和“调整工作岗位”属单位单方变更合同，没有规定协商一致。第（3）项变更时须协商 经济补偿经济补偿：用人单位依据第40条规定预告解除劳动合同的，应当依法支付经济补偿。案例 胡小姐于2006年5年被一家猎头公司相中，到某日资医药销售企业担任市场总监，基本月薪2万元。胡小姐在公司工作非常尽心和卖力，带领市场部全体员工在相对不景气的市场中杀开了一条“血路”。2008年3月1日，公司总经理见到胡小姐告诉她，公司很感谢她所作的贡献，但是由于公司上年度整体业绩下滑，公司准备收缩战

25、略，所以只能很抱歉地通知她，其岗位将被取消。 随后，人事部发给她一张离职通知和经济补偿金结算表，让她一个星期内办理离职手续。公司给的经济补偿金虽然不少，但离职通知上的理由却让人不可理解，离职通知上陈述如下：“你与公司签订的劳动合同所依据的客观情况发生变化，致使原合同无法履行，公司正式通知与你解除合同。”胡小姐发现无论劳动合同中还是员工手册中都没有提及“客观情况发生重大变化”，遂决定到劳动争议仲裁讨个公道。分析 本案中，首先要弄清何为“客观情况”。劳动合同法中没有明确规定，但不等于没有一个认定的标准。实践中，“客观情况发生重大变化”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情

26、况。客观情况即包括用人单位的迁移、转产、资产转移、技术改造、兼并、分立等；也包括劳动者自身的情况，如因员工身体原因导致不能从事本行业工作的。 其次，客观情况发生重大变化，必须达到致使原劳动合同无法继续履行的程序。比如单位转产，原来的专业性员工的劳动合同就可能无法履行。但像行政、保安这些通用性岗位的员工，他们的合同仍然可以继续履行，用人单位不能简单直接地将这些员工辞退。本案中，胡小姐从事的市场工作具有一定通用性，仍可以到公司其他部门继续工作，而不必然导致合同无法履行。 再次，即使出现了“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况，用人单位要想解除劳动合同还需做到：一与劳动者进行必要的协

27、商变更程序；二是提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资；三是支付经济补偿。本案中，公司并没有履行与胡小姐协商变更劳动合同的程序。 3、经济性裁员（、经济性裁员（劳动合同法第41条） （1）经济性裁员的实体性条件：裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。 依照企业破产法规定进行重整的。提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此为由裁员。 生产经营状况发生严重困难的。达到当地政府规定的严重困难企业标准。这需要对企业相关财务状况进行举证。 企业转产、重大技术革新

28、或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。用人单位需注意的是并不能立即裁员，而是先要与劳动者变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员，属违法解除合同，需承担违法解除合同的责任。 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 该项新增加，“客观经济情况”与第40条第（三）项的“客观情况”有所不同。 （2）经济性裁员的人数条件 需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的。 如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序成批解除劳动合同，只能按照劳动合同法第36条、第39条、第40条的规定

29、单个解除劳动合同，否则裁员行为违法，应当承担违法解雇的法律风险。 （3）经济性裁员的程序性条件 制定裁减人员方案，内容包括：裁减对象，裁减时间及实施步骤，被裁减人员经济补偿办法和社会保险缴纳情况等； 提前30日向工会或者全体职工说明情况，将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，听取工会或者职工的意见。 注意：既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择。在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替，另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据，未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。 向当地劳动行政部门报告裁减人员方案，并听取劳动行政部门的意见，根据劳动

30、行政部门的意见，对裁员方案进行修改后，正式公布。注意：不是审批 组织实施裁减人员方案，用人单位按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金，为被裁减人员办理解除劳动合同手续，出具裁减人员证明书，并在15日内为被裁减人员办理档案和社会保险关系转移手续。 （4）经济性裁员的人员限制 劳动合同法规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 注意：以上人员没有顺序之分 如果用人单位裁员不注意法律要求优先留用的人员范围，将较长期限合同及无固定期限合同员工裁掉而保留

31、较短期合同员工，也会涉嫌违法裁员。 （5）经济补偿： 根据劳动合同法第46条第（四）项规定，用人单位经济性裁员的，应当依法支付经济补偿。案例 申诉人李某、张某、王某系某电子公司市场营销人员，三人均于2000年12月份入职，公司每年均与该三人签订了劳动合同，最近一次签订劳动合同的时间为2007年12月份，合同期限三年，即合同期限至2010年12月份止。合同中约定月工资为4500元，实行不定时工作制，无加班工资。三人作息时间均是早上9：00到公司报到，报到之后离开公司前往市场，此期间自行安排休息时间，下午无需回公司报到，每周休息一天。 2008年7月份，由于用工成本的提升，加上原材料涨价等因素影响

32、，公司生产经营发生了严重困难需进行裁员，经过了内部审批程序和工会的审核，2008年8月31日公司电话通知包含三位申诉人在内的50名营销人员前来领取离职通知单，并告知自9月30日后无需再来公司上班，9月工资照发。三位申诉人接到公司电话通知后拒绝前来领取离职通知单，也不接受公司的补偿协议，而是通过电子邮件的形式提出了更高的补偿要求，公司未同意三申诉人的要求。 10月份，三申诉人分别提起了劳动仲裁，分别要求公司补发前两年的加班工资60000元（按照每月2500元计算24个月），支付违法解除劳动合同的赔偿金112000元（7000元8个月2倍），支付裁员的经济补偿金56000元，支付未提前一个月通知的

33、代通知金7000元。 争议焦点：争议焦点： 申诉人认为：1、关于加班工资：劳动合同虽约定实行不定时工作制，但是劳动部门没有审批，因此无效，申诉人每月均有加班，公司应该支付其周六和节假日的加班工资，通过计算，每月加班工资约2500元，公司应当向申诉人补发两年的加班工资共计60000元。 2、违法解除劳动合同：三位申诉人表示8月底并未接到公司书面裁员通知（但承认收到口头通知），而是9月28日直接收到了公司人力资源部经理关于签署解除劳动合同协议的通知，认为公司裁员的理由和程序均不符合法律规定，未提前书面通知劳动者，且未得到劳动部门批准，属于违法解除劳动合同，需支付赔偿金和经济补偿金，还应该支付未提前

34、一个月通知的代通知金。 公司认为： 1、关于加班工资：公司与申诉人签订的合同中约定实行不定时工作制，不存在支付加班工资的问题。另外，即使公司需支付加班工资，申诉人也应当举证证明具体的加班时间，且根据仲裁时效的规定，2008年5月1日之前的加班工资只能补发60天之内的。 2、关于裁员：公司已经提前三十日向工会说明了情况，且获得了工会的同意，裁减方案已向劳动部门报告，因此裁员程序符合法律规定，不应当向申诉人支付赔偿金、经济补偿金及代通知金。退一万步来说，即使公司需支付赔偿金，赔偿金也应当分段适用，08年1月1日之前没有违法解除合同赔偿金的规定，08年1月1日之后的工作年限才支付赔偿金。 分析：分析

35、： 1、裁员是否符合条件和程序？ 本案中公司主张由于用工成本的提升，加上原材料涨价等因素影响，公司生产经营发生了严重困难，如果公司能够提供相应的证据证明则符合裁员条件。而且本案中公司裁员人数达到50人，符合了人数要求，提前30日通知了工会获得工会同意，且向劳动部门报告了，因此裁员程序基本符合要求。 2、违法解除劳动合同的赔偿金能否与经济补偿同时适用？ 其实从劳动合同法的规定可以做出正确的判断，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同，经济补偿金适用于用人单位依法解除劳动合同，二者性质截然不同，不能同时适用。劳动合同法实施条例第25条对此也进行了明确，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同

36、，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。 3、违法解除劳动合同赔偿金的计算 违法解除劳动合同赔偿金标准（即经济补偿的2倍）的计算年限到底包不包括劳动者2008年1月1日之前的工作年限，在实践中一直存在争议。劳动合同法实施条例规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，这样用人单位违法解雇的成本直线上升。 4、裁员也适用 “代通知金”吗？ 按照劳动合同法的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：（1）劳动者患病或者非因工负伤解除；（2）劳动者不能胜任工作解除；（3）客观情况发生重大变化解除。裁员程序中并无“代通知金”的要求，因此，申诉人要求支付“

37、代通知金”没有法律依据。 5、关于加班工资的举证责任及追溯年限 司法实践中，劳动者主张加班工资通常实行举证责任倒置，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位如不能证明的往往会承担不利后果。而对于劳动者离职后追索加班工资的年限，目前司法实践一般均支持2年，2年以前的由劳动者举证。 本案中公司主张实行不定时工作制，应当举证证明已经获得劳动行政部门的审批，否则，合同约定实行不定时工作制也是无效的。 结论：本案中如果公司能够举证证明生产经营发生严重困难，则裁员程序不存在法律上的问题，无需支付申诉人赔偿金，只需按照申诉人的工作年限支付经济补偿。关于申诉

38、人提出的加班工资请求，公司应当按照申诉人请求支付两年的加班工资。 （二）用人单位单方解雇的操作实务 1、举证要求、举证要求 劳动争议调解仲裁法第6条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第39条：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，通俗的说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，所以在解除劳动合同特别是解雇严重违

39、纪员工之前必须收集充分的证据。 2、证据的种类、证据的种类 包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录或现场笔录 通常，下列形式的资料可以作为证据： 违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、“违纪情况说明”，等等； 有违纪员工本人签字的违纪记录、违纪情况说明、处罚通知书等； 其他员工及知情者的证词；（但由于其他员工为单位提供劳动、领取报酬，两者之间有一定利害关系，当员工为单位提供有利证言时，其证明效力较低） 有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）； 有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像

40、）； 政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。 3、收集证据的方法、收集证据的方法 建立日常书面行文和档案保管制度，尤其是有关违纪事件的资料更应妥善保管。 对于“大错不犯，小错不断”员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，要让员工作出书面检讨、书面情况说明，并要求本人签字。同时对员工违纪行为，应作出相应的书面处理材料，要求签字。 如员工不愿在处理材料上签字，可以采取工会见证或邮寄送达方式，或者采取扣罚奖金的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，同时在工资单上注明对工资数额有异议的，应在7日内提出。 对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政

41、府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。 除了收集员工方面的证据，用人单位也应注意保留自身的证据，如考勤记录、工资表、规章制度、谈话记录、会议记录、培训记录、各种文件资料。 5、有关注意事项、有关注意事项 合同解除要确定职能部门。不能让每个部门或每个主管都有解除合同的权利，只能有提出解除合同建议的权利。 解除主体应该与劳动合同主体相一致 。（三）用人单位不得解除劳动合同情形 劳动合同法第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据第40条、第41条的规定解除劳动合同 （对解除劳动合同的限制，即解雇保护原则）： 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健

42、康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（新增加条款） 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4、女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5、在本单位连续工作满十五年，且且距法定退休年龄不足五年的；（新增加条款） 6、法律、行政法规规定的其他情形。 如果劳动合同期满，劳动者有上述所列情形，根据劳动合同法第45条规定，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。案例：李某的权益该如何维护？ 李某与某食品公司签订了为期4年的劳动合同，岗位为食品生产线操作工，合同已履行3年多。5个月前，李某经医院检查患了肺结核。公司以她患

43、肺结核不能从事食品生产为由，给了3个月的医疗期，并且要求她自行联系单位，调出食品公司。当时李某向单位反映自己已怀孕60天并提供了医院证明。但是，公司仍以李某肺结核未治愈为由，提前解除了与其签订的劳动合同。解除劳动合同后的第二天李某流产。 那么，公司在李某怀孕并患病期间解除与其订立的劳动合同合法吗？李某应否获得经济补偿？ 分析：分析： 国食品卫生法第26条规定，凡患有活动性肺结核、化脓性及渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得参加直接接触入口食品的工作。 劳动合同法第40条第 （一）项规定， 劳动者患病或非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排工作的，单位提前30天以书

44、面形式通知或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。根据以上规定，李某任食品加工线上的操作工，因患病不能从事原工作，再加医疗期满病仍未好，也不能从事另行安排工作，公司据此可以解除劳动合同。 但是，劳动合同法第42条第（四）项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。所以，在这种情况下，公司可以对李某采取调岗、待岗或者与其协商解除劳动合同，但不能直接单方提前解除劳动合同。 本案中，公司的行为属于违法解除劳动合同，根据劳动合同法48条规定，李某要求继续履行劳动合同的，公司应当继续履行。李某不要求继续履行，公司支付二倍经济补偿的赔偿金。 操作实务：操作实务：（1）本条禁止的是

45、用人单位单方解除劳动合同，并不禁止劳动者单方解除劳动合同或者劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。 （2）劳动合同法只规定不得依劳动合同法40条、41条解除，但是，如果劳动者存在劳动合同法第39条规定的六种过失性情形之一 的，即劳动者有过错有违规违纪行为，也是可以解除劳动合同。（四）劳动合同的终止 1、劳动合同解除与终止的区别、劳动合同解除与终止的区别解除解除终止终止行为性质行为性质主观为之主观为之客观所致客观所致出现概率出现概率偶然性偶然性必然性必然性发生事由发生事由严格法定（劳动者除外）严格法定（劳动者除外）期满或主体（资格）消灭期满或主体（资格）消灭行使程序行使程序严格约束严格约束相对宽

46、松相对宽松法律后果法律后果大多数情形支付经济补大多数情形支付经济补偿偿少部分情形支付经济补偿少部分情形支付经济补偿 2、终止的法定条件、终止的法定条件 劳动合同法第44条规定了劳动合同终止的六种法定情形，实施条例第13条：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。可见终止条件只有法定法定，排除了当事人约定终止条件的情形，主要包括： （1）劳动合同期满的； 这主要适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两种情形 问题：问题： 合同期满后未续订又未终止 注意：注意：用人单位只有在第1次劳动合同期满允许终止，第2次劳动合同期满则已

47、无权终止。 （2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （4）用人单位被依法宣告破产的； （5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （6）有法律、行政法规规定的其他情形的 实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，就是行政法规规定的其他情形。 3、终止劳动合同的经济补偿、终止劳动合同的经济补偿 （1）除用人单位维持或者提高维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，必须支付经济补偿金。如是劳动者本人不愿续签的，可以不支付经济补偿。 （2

48、）用人单位被依法宣告破产；被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同不论是固定期限还是无固定期限的，应支付经济补偿。 （3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应支付经济补偿。（实施条例第22条）案例： 陈某于2007年8月20日与公司签订了1年期的劳动合同，合同到期日为2008年8月25日。2008年7月8日，公司发给陈某一份征求意见单，意见单写明:“您与公司签订的合同将于2008年8月25日期满，今特提前1个半月征求意见。现公司不降低原劳动合同的约定条件，期满后续订劳动合同为3年。请您慎重考虑，续订合同还是不再续订合同，将个人意见记录在个

49、人意见栏内并签名后提交本公司。不认可上述条件或逾期不 交此单的视作本人拒签劳动合同，8月25日后，人事科将办理您的终止劳动合同手续。” 陈某收到此“征求意见单”后按时递交了征求意见单，并签注“同意续订合同1年”。8月25日公司以陈某不愿续订合同为由，终止了陈某劳动合同，并不予支付经济补偿金。事后陈某向劳动仲裁委提出申请，认为因协商不一致用人单位终止劳动合同，请求公司支付陈某1个月的经济补偿金。 公司认为，公司愿意与陈某续订劳动合同，而且希望与其签订3年的劳动合同，公司的做法符合劳动合同法的精神，尽量与员工签订长期合同，以期形成相对稳定的劳动关系。劳动合同法第46条第一款第五项规定，除用人单位维

50、持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的要支付经济补偿金。 现公司提高原劳动合同签订条件欲与陈某续订劳动合同的情况下，陈某不同意签订，故公司无需支付陈某终止劳动合同的经济补偿金。 陈某认为，劳动合同法第3条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致，诚实信用的原则。我本人同意续订合同，但只愿意再续订1年。 关于续订劳动合同的期限问题，应由双方当事人协商一致，员工并不一定要服从公司提出的期限，而应由公司服从员工的意见。现由于公司无法与本人协商达成一致意见而致原劳动合同终止无法续汀，不应适用劳动合同法第46条

51、第一款第五项的规定。公司应当向本人支付经济补偿金。 分析：分析： 本案中，用人单位与劳动者就续订劳动合同的期限无法达成一致意见时，应分情况处理: 用人单位应当服从法律所规定的期限。如双方连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位必须依法与劳动者签订无固定期限劳动合同;在用人单位提高原劳动合同签订条件的情况下，劳动者应当服从用人单位要求签订的期限。 那么，劳动合同的期限是否属于是劳动合同的条件呢？劳动合同期限是劳动合同九项必备条款之一，是劳动合同的一项主要内容，既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同法律制度发挥整体功能和显示生命力的重要内部条件。劳动合同期限是劳动合同双方普遍关心的一个基

52、本问题，应当属于劳动合同的条件之一。 公司与陈某原合同为1年期，现为遵循劳动合同法提倡双方建立长期劳动关系的精神，将劳动合同期限提高到3年应当视为公司提高了劳动合同约定条件续订劳动合同。在此情况下，陈某应当服从公司提出的劳动合同期限。公司与陈某终止劳动合同符合劳动合同法第46条第一款第五项的法律规定.无需向陈某支付终止劳动合同的经济补偿金。（五）用人单位违法解除劳动合同责任 劳动合同法第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第87条规定即经济补偿标准的二倍

53、向劳动者支付赔偿金。案例：解聘“先跑老师”范美忠 【媒体报导案例媒体报导案例】： 范美忠1997年毕业于北京大学历史系，在都江堰光亚学校任语文教师。因为他在博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师”。 2008年6月份，有媒体报道光亚学校接到都江堰教育局转达的教育部通知，取消范美忠教师资格证，解除聘用合同。 教育部新闻发言人王旭明6月16日在接受记者采访时表示，教育部未发出任何要求取消范美忠任教资格的通知。但根据他目前了解的情况，范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知。范美忠任教的都江堰光亚学校属民办学校，有权根据中华人民共和国民办教育

54、促进法的相关规定解聘范美忠。 王旭明强调，全国教育系统这一个月来都沉浸在为人民教师和学生的英雄事迹感动的氛围中。“我个人更关注的是成百上千在抗震救灾中舍生忘死、爱生如子、为保护学生生命甚至不惜牺牲自己的教师，以及如何向他们学习、如何对他们进行表彰、如何对他们进行帮助的问题。” 从劳动合同法角度分析学校解聘“范跑跑”行为的合法性： 1、都江堰光亚学校与“范跑跑”之间属于劳动关系，受劳动合同法调整。都江堰光亚学校属民办学校，系民办非企业单位，根据劳动合同法第二条规定属于受劳动合同法调整的用人单位。双方建立的是劳动关系。 2、学校解聘“范跑跑”的行为属于用人单位单方解除劳动合同行为。 劳动合同法规定

55、，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序。用人单位可单方解除劳动合同的法定理由包括：1）劳动合同法第39条的过失性解除劳动合同6种情形；2）第40条的非过失性解除合同3种情形；3）第41条的经济性裁员4种情形。 本案中范美忠并无劳动合同法第39条过失性解除的法定情形，也无第40条规定的情形，学校也非依法经济性裁员，因此，学校解聘行为显然没有法律依据，属于违法解除劳动合同。 从程序上看，根据劳动合同法第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。从媒体所报导的情况看，学校并没有通知工会。 本案不管从实体上还是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。劳动合同法

56、第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定即经济补偿标准的二倍支付赔偿金。二、经济补偿的有关规定及操作实务（一）用人单位应当支付经济补偿金的20种情形 1、劳动者被迫解除劳动合同，用人单位应当支付经济、劳动者被迫解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的补偿金的7种情形：种情形： 2、用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的经济补偿金的13情形情形 (协商解除、预告解除、经济性裁

57、员、合同终止、完成一定工作任务为期限、超过一个月未满一年未签合同除2倍工资外补订合同劳动者不订的）（二）经济补偿金的计算标准 1、工作年限标准、工作年限标准 经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献积累所给予的补偿。补偿按劳动者在本单位工作的年限，与合同期无关。每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 2、工资标准、工资标准 （1）月工资：指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 （2）月工资基数：月工资按照劳动者应得工资计算，包

58、括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。 （3）特殊情形：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 注意：注意：若劳动者收入没有高于本条规定的三倍，则补偿年限不受最高12年的限制 （4）因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数

59、。 解除或者终止劳动合同，用人单位依法应向劳动者支付经济补偿的，应当在劳动者按照约定与用人单位办结工作交接时支付。（三）用人单位支付经济补偿金的时间三、用人单位保留劳动关系下的应对措施选择及风险评估用人单位保留劳动关系下的应对措施选择及风险评估 1、调岗、调岗 风险评估风险评估： （1）如果往好的岗位或高职位调动，劳动者不会有异议，但是当调整到不好的岗位或更低职位并造成工资和其他福利待遇的相应降低时，劳动者会以用人单位调整其工作岗位没有正当理由，是对自己的打击报复或基于其他不正当理由进行的调整，从而引发劳动争议。 （2）由于工作岗位的变化往往会带来劳动报酬的变化，尤其是降低劳动者的劳动报酬，关

60、系到劳动者的切身利益，并给劳动者带来多方面的影响，劳动者对此较为敏感。 （3）调岗属于变更劳动合同，应符合法律规定，否则即属于违法行为，一旦发生纠纷必将面临败诉的风险。 操作实务：操作实务： （1）调岗包括依约调岗和依法调岗两种形式。依约调岗是调岗的一般原则、普遍情形，具体指企业调岗一般情况下应遵循平等自愿、协商一致的原则。依法调岗是调岗的特殊情形，劳动合同法第40条第（一）项、第（二）项均有相关规定。具体内容是指在以下情形下企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：劳动者不能胜任工作；劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作。 （2）依法单方调岗的实体要件和形式要件 。实体要件是劳动者