论产品责任的责任主体及归责事由——从《侵权责任法》产品责任章.

1、论产品责任的责任主体及归责事由从侵权责任法产品责任章的解释论的视角作者：高圣平 编 10-10-23 09:52:00 辑：凌月仙仙 关键词 : 产品责任；无过错责任；连带责任；不真正连带责任内容提要 : 产品责任的责任主体是生产者和销售者，运输者、仓储者等不是产 品责任的责任主体。生产者和销售者承担产品责任的归责事由都是无过错责 任，两者对被侵权人承担赔偿责任均不以其存在过错为前提，但在其中一方向 被侵权人承担赔偿责任之后，可以向有过错的另一方追偿，这种追偿是最终责 任承担意义上的追偿，生产者与销售者之间所承担的不是连带责任，而是不真 正连带责任。产品责任是指因产品存在缺陷造成他人损害所应承

2、担的侵权责任。 1 侵权责任法第五章用七个条文规定了产品责任，其中涉及产品责任的构 成、产品责任主体之间的关系、产品责任的形式、产品售后警示或召回等补救 措施以及惩罚性赔偿。这些规则既反映了民法通则、产品质量法施行 以来的实践经验和成熟理论，也吸收了国际上产品责任领域的通行做法和立法 智慧，对产品责任纠纷的处理以及产品质量行政执法必将产生深远的影响。本 文拟就其中产品责任的责任主体的确定以及归责事由一陈管见，以求教于同 仁。一、生产者的赔偿责任：以第 41 条为中心侵权责任法第 41 条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的， 生产者应当承担侵权责任。”由此可见，生产者承担产品责任不以其主观上存

3、 在过错为前提，只要产品存在缺陷造成他人损害，除非存在法定的免责事由， 生产者均应承担侵权责任，归责事由明显采取无过错责任。 2 其正当性在于： 一方面，在产品设计、试制、投产和制造过程中，生产者对产品的缺陷具有控 制能力，在实现产品事故的损失最小化方面相较购买者处于更为有利的地位， 使其承担无过错责任，可促使其实行技术更新，采取措施以防止事故发生；另 一方面，生产者较购买者更有能力承担损失，它可以通过产品责任保险以及提 高产品价格分散风险和成本。此外，一个从它支配控制之下的某物或某项活动 中获取利益的人，应当对该物或该项活动所致的损害负责；一个为自己利益而 自愿经营某项事业的人，应当承担该事

4、业性质所生的或相关的致损风险。 3 所谓生产者，是指“具有产品生产行为的人”， 4 意即产品的直接制造者。但 就生产者的范围，侵权责任法和产品质量法均未作界定，有讨论必 要。（ 一 ） 生产者是否包括原材料、零部件或半成品的生产者，抑或仅限于最终生产 者?就此，有学者认为应当参照欧共体产品责任指令第 3 条的规定， 将原材料、零部件和半成品的生产者也作为产品责任的责任主体。 5 主要原因 在于，在现代社会，产品大多由许多原材料、零部件或半成品等部分所制成， 基于产业分工，各部分可能分别由不同的生产者生产。最终产品的生产者固然 应就该产品的缺陷负责，但在能证明损害系因该产品的特定原材料、零部件或

5、 半成品所引起，且该部分另有其生产者时，被侵权人在最终产品生产者之外， 又多了一位或数位请求赔偿的对象，当然更能确保其获得实际赔偿。 6 本文作者对此不敢苟同。在原材料、零部件或半成品并不单独成为最 终产品的情况下，将其生产者纳入产品责任的责任主体范畴可能面临以下问 题： 第一，在无法区分真正造成损害的产品部分的情况下，被侵权人探知各产品部 分及其生产者决非易事。承认这一规则极有可能出现最终产品生产者与产品部 分生产者之间相互推诿，造成被侵权人求偿无门的现象，不一定有利于被侵权 人的保护。第二，在产品由不同生产者所生产的各种原材料、零部件或半成品所 组成的情况下，产品的缺陷是由哪个部分所造成的

6、，不易举证。在实行无过错 责任的产品责任纠纷案件中，基于双方实际上的不平等，法律上已特别规定了 举证责任的倒置， 7 但并未免除被侵权人的举证责任，被侵权人仍应就其所受 损害及其与使用缺陷产品之间的因果关系承担举证责任。 8 如被侵权人请求原 材料、零部件或半成品的生产者承担产品责任，则其还应就其所受损害与最终 产品的特定部分之间的因果关系进行举证，将徒增被侵权人的举证负担。第三，从“产品”本身的界定出发，产品质量法上所称的产品是 指经过加工、制作用于销售的产品。也就是说，并不是所有产品均受产品质 量法规制。就产品质量法的特别立法和规制产生于保护消费者这一在缔 约能力和缔约地位相处于弱势的群体

7、的需要来看，这里所谓“用于销售的产 品”应作限缩解释，使其仅包括销售给最终消费者的产品，而不包括原材料、 零部件或半成品的生产者销售给最终生产者的产品，后一种情形两种生产者之 间的关系自可适用合同关系解决。第四，在原材料不属于产品质量法上所称的产品范畴的情况之 下，将原材料的生产者纳入产品责任的责任主体范畴，将会导致法律适用上的 冲突和矛盾。属于天然产品的农、林、牧、渔业产品，矿产品及竹、木采伐产 品以及废旧物资等，都不适用产品质量法，但如将这些“产品”作为原材 料进入生产过程，其生产者（准确点说应是提供者）却要依侵权责任法和 产品责任法的规定承担无过错产品责任，有违产品质量法的立法原、八 意

8、。综上，将产品责任的责任主体限定为最终产品的生产者更有利于保护 被侵权人的利益，也与前述由生产者承担无过错产品责任的基本法理相合：最 终生产者对于产品的质量有最终的、也是最重要的控制力。 9 至于有证据证明 最终产品的特定原材料、零部件或半成品的缺陷造成了损害，最终生产者在承 担了侵权责任之后，可依其与原材料、零部件或半成品生产者之间的合同向后 者追偿。 10 此时，完全可以适用侵权责任法第 44 条解决。（ 二） 生产者是否包括“把自己置于生产者地位的人”以及进口者 ?1. 把自己置于生产者地位的人 现代化大生产往往以追求生产的高效或品质的提高为其要旨，生产者 往往集合群力，使之形成体系而从

9、事生产活动。如某一特定的生产者 （ 或仅仅只 是销售者 ） 以委托合同或以母子公司形态将特定产品委托他人生产，由委托者以 其自己生产的产品的方式径行在该产品上标明自己的姓名、商号（名称）或商 标，并投入流通领域加以销售。此时，如何判断产品的生产者 ?对此，侵权责 任法未置明文。把自己置于生产者地位的人，是指虽未从事生产活动，但在产品上标 明自己的姓名、商号，或在产品上使用自己的商标或其他显著标志而表明自己 是该产品的生产者的人，又称准生产者。虽然这些人不是真正的产品生产者， 但各国立法上均视其为生产者而令其承担产品责任，我国司法实践也对此作了 确认。最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产

10、品的商标所有人为 被告提起民事诉讼的批复 （法释 2002 22号）即指出：“任何将自己的姓 名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者 的企业或个人，均属于中华人民共和国民法通则第一百二十二条规定的 产品制造者'和中华人民共和国产品质量法规定的生产者'。本案中 美国通用汽车公司为事故车的商标所有人，根据受害人的起诉和本案的实际情 况，本案以通用汽车公司、通用汽车海外公司、通用汽车巴西公司为被告并无 不当。”2. 进口者 比较法上一般视产品的进口者为产品的生产者，并令其就产品缺陷导 致的损害负无过错赔偿责任。 11 主要原因在于：产品如系进口时，对国内

11、消 费者而言，如因该产品遭受损害而仅能向国外的生产者请求赔偿，则鉴于谈判 或诉讼费用经常不敷成本，实质上无异于让被害人求偿无门。 12 在我国目前 对销售者承担产品责任的归责事由仍存争议的情况下，将侵权责任法第 41 条所称“生产者”解释为包括“进口者”在内，较为妥适。如将“进口者”解 释为侵权责任法第 42条所称“销售者”，至少在最终责任的承担上，进口 者可举证证明自己就产品存在缺陷并无过错而免责，也可通过指明缺陷产品的 生产者、供货者而免责 （第 42条） ，此种解释结果，与其他立法例规定进口者应 负与生产者相同的无过错责任相较，在保护被害人上尚嫌不周。 13 应视为生 产者并负无过错责任

12、的进口者，仅限于以进口该产品系基于营利目的者。如进 口该产品时是供自己使用，即使其后将产品出售，也不负无过错的视为生产者 责任。 14应当注意的是，把自己置于生产者地位的人以及进口者“视为”生产 者，不能以相反的事实举证而推翻。如进口者虽指明了产品的生产者，仍应视 其为生产者而承担无过错产品责任，否则将无法达到将其视为生产者的目的。二、销售者的赔偿责任：以第 42条、第 43条为中心侵权责任法第 42 条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷， 造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产 者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”由此可见， 销售者作为媒

13、介生产者和消费者之间的桥梁，对产品缺陷致人损害亦承担侵权 责任。我国法上强调缺陷产品的销售者和生产者共同作为产品责任的责任主 体，有着积极的现实意义。在我国商业实践中，消费者购买某一商品时较少关 注其生产厂家，而且有一些商品并无生产厂家的厂名和厂址。将销售者作为产 品责任的责任主体，有利于切实保护被侵权人的利益，此外，以销售者作为产 品责任纠纷案件的被害方，更便于被侵权人进行诉讼活动。 15 这里的销售者一般是指以营利为目的专门从事商业销售活动的商业组 织和个人， 16 应当满足以下三个条件：以经营该产品为业；此种经营是长期 的，而不是临时的或偶尔的；不要求该致害产品是其主营业务或唯一的营业。

14、17销售者应当包括：产品批发商、零售商，以保留所有权、融资租赁或易货 贸易等方式销售产品者等。18关于销售者承担产品责任的最大争议在于销售者的归责事由。就此， 一种观点认为，销售者承担产品责任实行过错责任。19对销售者与生产者适用不同的归责原则，主要是考虑到销售者与生产者在产品生产流通中的地位和 责任形式的不同。一般而言，生产者对产品的设计、制造处于积极主动地位， 承担着投入流通的产品因制造、设计、警示上存在缺陷而引致的责任；相对而 言，销售者则处于较消极地位，其承担的只是产品投入流通领域时不存在缺陷 而营销中存在的产品致损的责任，主要是对因其故意或过失引起的产品缺陷造 成的损害承担责任。20

15、另一种观点认为，销售者承担产品责任仍然实行无过 错责任，侵权责任法第42条所规定的销售者的过错仅仅只是在销售者与生 产者等其他责任主体之间内部分担责任时才有意义，21只是说明销售者在承担最终责任时米取过错责任。22本文作者认为，销售者的赔偿责任的归责事由是无过错责任，理由如下：第一，侵权责任法第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害 的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔 偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者 的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”本条规定基 本沿袭了产品质量法第43条和消费者权益保护法第35条的规定

16、。由 这些规定可见，只要被侵权人因产品存在缺陷受到损害，就可以选择向生产者 和销售者求偿；就生产者而言，除非其有法定的免责事由（产品质量法第41条第2款），不得以自己没有过错而免责；就销售者而言，是否可以依第42条的规定以自己对于产品缺陷没有过错为由而主张抗辩呢 ？结合侵权责任法 第43条第2款、第3款的规定，答案很明显应是否定的，亦即，即使销售者没 有过错，也应对被侵权人承担侵权责任，但其承担责任后，可依该条第2款的规定向生产者追偿。这样解释的理由在于：如果产品缺陷是生产者造成的，销 售者本身没有过错，如依第42条的规定，则销售者无须承担责任，更不存在所 谓承担侵权责任之后向生产者追偿的问题

17、。果若如此，第43条第2款的规定即成赘文。由此可见，在侵权责任法第 43条之下，无论是生产者，还是销售 者，所承担的都是无过错责任。第二，就产品责任归责的本意而言，其所要解决的是被侵权人的损害 由谁承担责任的问题，亦即生产者和销售者之间是否以及有谁向被侵权人承担 责任的问题。这就是上引第43条所解决的问题。所谓归责，是指在行为人因其 行为和物件致人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责。23 “在法律规范原理上，使遭受损害的权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而 转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为归责意义之核心。”24至于生产者和销售者之间的责任分担问题，则不是产品责任的归责所能

18、解决的问 题，而是产品责任归责事由之外的合同法上的责任分担问题。准此以解，销售 者的归责事由也只能是无过错责任。就侵权责任法第43条、第42条与第41条的关系而言，大抵可以作出这样的理解：第 43条所规定的是生产者、销 售者对于被侵权人所承担的无过错产品责任，而第 41条和第42条则是生产 者、销售者承担侵权责任之后，生产者、销售者内部责任的分担规则，也有学 者称之为生产者、销售者的最终责任。25第三，侵权责任法第 42 条仅规定销售者承担责任，但并没有规 定向谁承担责任，就其文义而言，大抵可作两种解释：一是因销售者的过错使 产品存在缺陷造成损害的，销售者直接对被侵权人承担侵权责任；二是因销售

19、 者的过错使产品存在缺陷造成损害的，由销售者承担最终责任，非由销售者的 过错造成产品缺陷的，应由造成缺陷的生产者承担最终责任。本文作者认为， 第二种解释较为妥适。从体系解释的视角，只有这样理解才能与第43条第 2款“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者去追偿”的规定相 衔接；从立法目的的视角，产品责任的规制目的在于“加强对产品质量的监督 管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护 社会经济秩序”， 26 当条文之间发生矛盾，有可能做出对经营者有利或对销 售者有利等两种不同的解释时，自应作出有利于消费者的解释。 27 第四，销售者出售的产品不符合质量要求的

20、，销售者可能承担的责任 有两种，即产品瑕疵担保责任和产品责任。 28 销售者的产品瑕疵担保责任在 性质上属于合同责任，以产品瑕疵的存在为前提，通说认为，销售者承担产品 瑕疵担保责任不以销售者存在过错为条件，采取无过错责任原则。 29 此点可 从产品质量法第 40条、合同法第 155条、第 134条的体系解释而得 出。销售者的产品责任在性质上属于侵权责任，以产品缺陷的存在为前提。而 在产品质量法上，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合 理危险（产品质量法第 46 条）；产品瑕疵是指产品不具备该种产品通常具 备的价值、效用或合同约定的效用或出卖人所保证的品质。 30 广义的产品瑕 疵还

21、包括产品缺陷。两者相较，产品缺陷比狭义的产品瑕疵的程度要重。在认 为产品瑕疵担保责任无须销售者存在过错的情况下，如果主张销售者承担产品 责任要以销售者存在过错为前提，则其正当性不足。依我国合同法的规 定，在违约责任和侵权责任竞合之时，受害人享有选择权，在消费者向销售者 主张产品瑕疵担保责任时，其无须举证证明销售者存在过错，但其向销售者主 张瑕疵程度更重的产品责任时，却需举证证明销售者存在过错，无法在产品质 量规制体系中得到圆满解释。即使认为此时并不发生责任竞合的问题，如此处 理也有违类似事项作相似处理的基本法原则。 31第五，从历史解释的视角，侵权责任法第 41-43 条直接来源于 产品质量法

22、第 41-43 条，而产品质量法第 41-43 条只是对民法通 则第 122条的具体化。就民法通则第 122 条的条文位置而言，其位于第 六章“民法通则”第三节“侵权的民事责任”的一般规定（一般侵权，即第 117 条至第 120条）之后，应属别异于一般侵权责任的特殊侵权责任，同时， 就第 122 条所使用的词语而言，并没有出现“过错”、“过失”等词，也没有 使用可推知相同含义的表达方法，自应解释为无过错责任。 32 该条也未对生 产者和销售者的归责事由加以区分，而是一体适用无过错责任。参与立法的专 家、学者也大抵表达了这一观点，如张佩霖教授将产品责任归于民法通则 七种适用无过错责任的特殊责任之列， 33 顾昂然先生亦持同样观点。 34 有 学者从比较法解释的视角认为，在民法通则之前的第三次民法典起草第四 次草案并无任何产品责任的规定，通过对比欧共体 1985 年产品质量指令与 美国法学会侵权法重述第二次第 402A条可知，民法通则第122条实 际上采纳了侵权法重述第二次第