国际私法复习重点

1、国际私法复习重点一、名称解释：1、涉外继承的区别制：又称分割制，是指在涉外继承中，主张将死者的遗产分为动产与不动产，分别适用不同的冲突规范所指向的不同的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。2、系属公式：就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。3、法律的域外效力：是指一国法律适用于所有具有本国国籍的人，不论其在国内还是国外。4、域外取证：是指一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查或收集证据的制度。5、国际商事仲裁：又涉外仲裁，是指不同国家的公民、法人将他们在对外经济贸易及海事中

2、所发生的争议，以书面的形式，自愿交由第三者进行评断和裁决。6、国际统一实体法：是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。7、公共秩序保留：是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。8、准据法：是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系当事人的权利义务的具体实体法规则。9、涉外的含义：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系。10、涉外代理

3、：是指具有涉外因素的代理，即代理人和被代理人具有不同的国籍和住所，或代理人与第三人具有不同的国籍和住所，或代理行为实施地在另一国家和地区。二、解答题：（一）法律关系本座说：1、任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特定的地域就是该法律关系的本座，该类法律关系就应适用其本座所在地法。任何法律关系都有自己的本座，不同性质的法律关系其本座也不同。因此，立法者应当首先区分不同种类的法律关系，并根据各类法律关系的性质找出其本座，然后依照该类法律关系的本座来确定应当适用的法律。2、萨维尼强调指出，为了便于国际交往和减少法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对

4、从自然法的观点出发，而主张从法律本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于是否为外国的法律。提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；继承的本座法应是死者死亡时的住所地法；家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。3、萨维尼法律关系本座说的历史功绩主要表现：（1）他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的。（2）在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；（3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展

5、。（二）国际民商事法律冲突产生的原因：1、各国赋予外国人民商事地位，涉外民商事交往的开展与维系。2、各国对同一民商事问题的立法规定不同造成法律适用的冲突是法律冲突产生的前提条件。3，涉外案件的管辖权的不确定造成多个国家同时拥有案件管辖权。4、涉外民商事案件审理的法律域内外效力的冲突，一国的法律效力是否具有涉外效力。5、各国在一定条件下承认外国民事法律在自国内的域外效力。（三）承认执行外国法院判决的条件、程序、方式：条件：1、外国法院具有该案件的适格的管辖权。2、外国的判决是终局生效的判决。3、外国审理案件时的诉讼程序公正合法。4、不存在诉讼竞合的情形。5、当事人手中的判决须合法取得。6、原判决

6、适用了适当的准据法。7、不违背内国公共秩序。程序：1、外国法院判决承认和执行请求的提出；2、对外国法院判决的审查；3、对审查通过的外国法院判决的执行。方式：1、裁定承认制；2、重新审理制；3登记承认制；4自动承认制。（四）法律规避：1、概念：是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。2、 法律规避的构成要件：<1>从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。<2>从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。<3>从规避的对象上讲，被规避的

7、法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。<4>从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。<5>从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。3、法律规避与公共秩序保留的区别:详见课件 4、法律规避的效力：（1） 肯定规避外国法的效力； （2） 仅仅否定规避内国法的效力；（3） 所有的法律规避行为均为无效。（五）最密切联系原则：（详见课件）1、概念：是指在当事人没有选择适用的法律或者选择无效的情形下，由该法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系

8、最密切的国家法律予以适用的原则。例如：合同履行缔结地、谈判地、履行地、标的物所在地等。2、优缺点：优点：提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。缺点：给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。3、最密切联系原则的具体确定与应用：<1>从该法律关系的连接点判断和适用。<2>从该法律关系的发生结构来判断和适用。（六）确定涉外民商事案件管辖权意义：（书P60）（1）国际民事案件管辖权的确定是审理有关案件的前提条件。（2）国际民事案件管辖权的确定直接影响到有关法律的适用。（3）国际民事案件管辖权的确定直接影响案件的判决结果。（七）冲突规范的特征、

9、结构、种类：特征：1冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。2冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。3冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。4冲突规范的结构不同于一般的法律规范，是一种特殊规范。结构：1、范围。又称连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。它指明该规范所要调整的法律关系。2、系属。是指规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。它指明该法律关系应适用的法律。其语词结构常

10、表现为"适用法律"或"依法律"。种类：<1>、单边冲突规范；<2>、双边冲突规范；<3>、选择型冲突规范；重叠型冲突规范。（详见课本P112）三、选择题内容：1、国际私法渊源：（P10）（1）国内法渊源：国内立法、国内判例。（2）国际法渊源：国际条约、国际惯例。（3）法理与学说2、外国法查明性质的认定如何理解：（P128）是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。司法解释193条：我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：（1）由当事人提

11、供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。外国法无法查明时的解决方法：（1） 直接适用内国法。（2） 类推适用内国法。（3） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4） 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。（5） 适用一般法理。涉外民事关系法律适用法第10条第2款 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。3、识别：（P50）概念：是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而

12、确定应适用的冲突规范的认识过程。国际私法中的识别，作为一个法律认识过程，既包括对一个涉外民商事案件所涉事实或问题的分类或定性，也包括对冲突规范本身的解释。识别的功能：法院正确行使管辖权和适用冲突规范的前提。识别冲突：产生识别冲突的原因：(1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。(2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。(3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。(4)不同国家有时有独特的法律概念。解决识别冲突的方法。（详见课本）4、反致：（1）狭义的反致 “一级反致”，是指对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外

13、国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。（2）转致 “二级反致”：对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。（3）间接反致，大反致：对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。（4）外国法院说：是英国冲突法中的一项独特制度，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地"将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。因此如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现"双重反致"；如果该外国不接受反致，就会出现"单一反致"；如果该外国接受转致，还会出现转致的结果。反致的产生条件：（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括冲突法规则。 总括指定（2）相关国家关于案