论科技证论科技证据的法律地位的应用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论科技证据的法律地位刘文达摘要：现代科技的发展促进科技证据的产生，学界就科技证据到底归属于何种证据类别还是自成一类(即法律地位问题)颇有争议。本文不揣浅陋，就科技证据的有关问题略加探讨，以求教于大方之家。首先，厘清各种观点，得出科技证据的概念;其次，分析科技证据的逻辑困境;再次，提出设想并论证。一、科技证据的概念不管是虚拟的电影中，还是现实生活中，我们发现侦查人员通过催眠技术、监听技术、测谎

2、技术、硬盘数据恢复等方式获得证据已经不是奇闻异事。毫无疑问，科学技术的发展促进证据获取手段的进步，但是，对于这个新生事物，我们从证据法的角度如何看待呢?美国的豪森斯、英博和斯塔斯所著的刑事案件中的科学证据一书中把这个新生事物称为“科技证据”。我国学者何家弘教授在1993年译著的刑事证据大全中第一次将科技证据一词引入中国。何谓“科技证据”，目前尚无统一的认识，但很多学者对此提出了见解，有代表性的主要有以下六种观点：观点一，美国证据法学家乔恩R华尔兹在其所著的刑事证据大全一书中将包括精神病学和心理学、毒物学和化学、法医病理学、照相证据、动作照片和录像、显微分析、中子活化分析、指纹法、DNA检验法、

3、枪弹证据、声纹、可疑文书证据、多电图仪测谎审查、车速检测在内的13种依靠科学技术形成的证据通称为科学证据。观点二，日本学者田口守一在刑事诉讼法书中也对科技证据做了列举，包括：拍照摄像;采集体液;监听;测谎器检查;警犬气味鉴别;声纹鉴定和笔迹检验;DNA基因鉴定。观点三，徐静村教授在刑事诉讼法学一书中将科技证据作为与人证、物证、书证和司法检验并列的一种证据形式加以介绍。他认为，“所有通过科学技术方法所获得的证据都是科技证据，科技证据主要包括鉴定结沦和视听资料”。观点四，宋强教授认为：鉴定结论与视听资料都是运用科技手段形成的证据，可统称为科技证据。他还认为，我国的证据形式将在法律上明确划分为六种：

4、物证，书证，人证，鉴定结论，视听资料和勘验、检查笔录，并辅之以不同的证据采信和排除规则。宋教授后来又建议，我国的证据种类可以做适当调整，取消单独的鉴定结论和视听资料，将原视听资料中的照相证据、电子计算机证据纳入书证的范围，将鉴定结论证据及原视听资料中的录音、录象证据统一更名为科技证据。因此，我国的证据种类可分为物证、人证、书证、笔录和科技证据五大类。观点五，有学者认为：“就是那些通过科技手段获得的证据如果其可靠性未受到质疑或不会对公民权利造成较大限制的，都不属于科技证据;只有其准确性受到质疑或涉及严重侵害公民个人隐私、尊严或人身自由，受到科学界质疑或法学界抵制的证据才能称其为科技证据。”观点六

5、，科技证据定义，即指运用科学技术手段发现、收集和揭示出来的证据，分布于除去刑事诉讼法规定的七种证据类型中的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人(被告人)供述和辩解三种言辞证据以外的证据形式之中。针对上述各种观点，本文尝试用逻辑分析法研究“科技证据”这个概念，看看各种定义的科学性。在逻辑学中，认识某个概念要从内涵和外延这两个方面把握。一方面，要认识概念的内涵。首先，概念的内涵是指概念的“所谓”，是某类对象的特有属性，要解决“是什么”的问题。其次，对内涵的揭示是通过下定义的方式，即对某一概念含义进行解说。再次，下定义应该遵从一定的模式、方法和规则。定义的结构模式是：“DS=DP” (其中表示“DS”被

6、定义项;“=”表示联项;“DP”表示定义项)。定义的方法是概括与限制：“DS =种差+属概念”(例如：大学生=大+学生，区别于小学生、中学生等)。定义的三个规则：定义项的外延要与被定义项的外延相等，不能“定义过宽”，“定义过窄”;定义项不能直接或者间接地包括被定义项，不能“同语反复”、“循环定义”;定义项一般不用否定概念;另一方面，要认识概念的外延。概念的外延是指概念的“所指”，是具有某特性的每一个对象，要解决“有那些”的问题，对概念外延的揭示采用的是列举与划分法。在观点一中，乔恩R华尔兹认为特定的13种依靠科学技术形成的证据通称为科学证据。乔恩R华尔兹的观点非常谨慎，他并没有对科技证据下定义

7、，而是对科学证据的外延进行了列举，即前述依靠科学技术形成的13种证据。在观点二中，日本学者田口守一没有对科技证据下定义，只是简单列举了7项。与乔恩R华尔兹列举的13种类型相比较，日本学者田口守一至少还遗漏了利用精神病学、心理学等形成的证据。观点三作出了“所有通过科学技术方法所获得的证据都是科技证据”的判断。在逻辑学中，“所有A都是B”的命题称为“全称肯定命题”，这个命题的主项“所有通过科学技术方法所获得的证据”是周延的，而“科技证据”是不周延的，因此，观点三可以认为：“科技证据”包括所有通过科学技术方法所获得的证据。在观点四中，宋教授认为，科技证据包括鉴定结论及视听资料中的录音、录象在内的运用

8、科技手段形成的证据。这种观点与观点三类似。观点五用“只有才能”的句型对科技证据进行定义，表达了两层意思，第一层：科技证据是通过科技手段获得的证据;第二层：科技证据是准确性受到质疑或涉及严重侵害公民个人隐私、尊严或人身自由，受到科学界质疑或法学界抵制的证据。与前四种观点比较，观点五中科技证据的外延更窄，视听资料等运用科技手段获取的证据如果不符合后者就不是科技证据。客观的说，我们无法弄清准确性要精确到多少?严重侵权与不严重侵权的明确界限是什么?再者科学界和法学界的观点往往又是不统一的，有人赞成也有人反对。准确性受到质疑、严重侵权和科学界质疑以及法学界抵制都是很模糊的概念。观点六直接给科技证据下定义

9、，即指运用科学技术手段发现、收集和揭示出来的证据，分布于除去刑事诉讼法规定的七种证据类型中的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人(被告人)供述和辩解三种言辞证据以外的证据形式之中。这可以表述为：“科技证据=运用科技手段发现、收集和揭示的+三种法定言辞证据以外的+证据”。这符合对科技证据下定义的科学表达方法，符合“DS =种差+属概念”的结构和方法。观点六也表达了两层意思，第一层意思：科技证据是指用科学技术手段发现、收集和揭示出来的证据;第二层意思：三种言辞证据(证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或者被告人供述和辩解)中不存在科技证据。与前五种观点相比，观点六的第一层意思更加具体详细，第二层意思比较新

10、颖，但没有理论支持。综上所述，本文认为科技证据是运用科学技术手段发现、收集和揭示出来的证据，包括精神病学和心理学、毒物学和化学、DNA检验法、视听资料、声纹、测谎、监听车速检测等手段在内。需要强调的是，研究科技证据最有价值的不是科技证据的概念而是科技证据的法律地位。二、科技证据法律地位的逻辑困境科技证据的出现，不仅给人们带来发现真实的喜悦，还给传统的证据分类体系带来严重的挑战。从现阶段无休止的争论中就可以发现，科举证据的法律地位问题已经陷入了逻辑困境。例如，近几年来，越来越多的电子邮件、手机短信作为证据被法院采信，使事实得到查清，但是电子邮件、手机短信的定位问题众说纷纭。有人认为电子邮件、手机

11、短信是视听资料，因为两者都必须借助一定的仪器，即电脑或者手机，才能被人们直接感知。也有人主张电子邮件、手机短信是书证的一种，两者都具有书证的特点，且必须输出或者打印在纸张上，才能被人们看见、利用。并且我国合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件、及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据是书证中的一种。但是，奥恩凯西在数字证据与计算机犯罪中提出，数字信息证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的，而且这种证据能够被作为证据被扣押，因此，此类证据仍然属于物证。还有人认为，此类证据在不需

12、要鉴定的情况下属于书证，但是也有可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。事实上，对于电子邮件、手机短信的法律地位问题至今还未有明确的认识。再如，英国科学家利用中子活化分析法，将拿破仑的头发截成一毫米长的小段，分别放入原子反应堆中，接受电子书的照射，在经过仪器的自动分析后，显示出头发中含砷量比正常人高四十倍，证明了拿破仑是长期砷中毒死亡的。有学者认为，这一证据是完全是由先进的仪器自动运行分析后，通过仪表盘显示出的数据材料，因此，属于视听资料，而非鉴定结论。有学者却提出，尽管“拿破仑头发中的砷含量”从形式上看通过是“仪器自动运行”，并以人们直接感觉的结果形式出现，似乎与视听资料显示的不包含人们主观判

13、断的“绝对真实”情况一致，但实质上，中子活化的分析结果仍然是包含人们主观判断的“相对真实”，与视听资料机械的、准确的再现当时的情况性质完全不同，因此，应该把中子活化分析结果归入鉴定结论。这些争论还在继续，并且还将继续下去。为什么这种争论会不眠不休、无休无止呢?为什么科技证据的法律地位难以认定呢?陈兴良教授认为：“对所研究的事物进行归纳分类，是研究问题的一种方法，它能够使人们较迅速地接近对象，加深对对象的认识”。其实，对证据的研究也一样，科技证据的法律地位要在证据分类中去认识。世界各国都对证据按照一定的标准进行分类，例如英美法系很多国家把证据划分为三类：实物证据、书面证据和证人证言。我国有学者提

14、出按照证据的表现形式可以把证据划分为言词证据和实物证据，还有学者提出按照证据的来源可以把证据划分为原始证据和传来证据。但是，我国对证据分类的学理以及制度实践的研究尚未展开，未能形成科学的证据分类理论。并且，我国也没有专门的证据法典对证据进行分类，仅仅在三大诉讼法中对证据进行了简单区分。例如，刑事诉讼法第42条按照证据的表现形式和证据的来源把证据划分为七种形式(简称为“两标准七形式”)。物证、书证主要是以证据的表现形式为标准进行的分类;证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，主要是以证据的来源为标准进行的分类。然而，这种分类方法存在逻辑错误。在逻辑学上，概念

15、外延的揭示采用的是列举与划分。若概念外延指称的对象数量不多，用列举的方法;若概念外延指称的对象数量较多，不能一一列举，就用划分法。由于证据的具体种类比较多，不宜采用列举法，所以大多数国家采用划分法。一般认为，划分法应当要遵循三个规则：“各子项(把概念划分以后的分支项)外延之和必须恰好等于母项(被划分项)的外延”、“同一标准划分”以及“子项的外延全异”。依照此规则，“两标准七形式”的分类方法犯了严重的逻辑问题，其一，违反了“同一标准划分”的规则，犯了“多标准划分”的逻辑错误，即用两个标准同时对证据进行分类。其二，违反了“子项的外延全异”的规则，犯了“子项外延交叉相容”的错误，即无论从表现形式上还

16、是从证据来源上，视听资料都难以被归类，都容易被其他类别所吸收。鉴于这些逻辑错误，本文认为，无休止的争论根源于证据分类体系的不完善，与科技证据自身因素无关，科技证据放在任何位置都会产生争议，这就是科技证据法律地位的逻辑困境。可以说，证据分类体系存在逻辑错误是科技证据法律地位问题的实质。三、证据分类体系的重构英美法系国家按照证据的表现形式进行分类通常只包括，实物证据、书面证据和证人证言三种，科技证据并不是一个新的种类。例如，在美国，联邦证据规则1001条将计算机证据列入“文书、录音和照片”之中，即把计算机证据归入书面证据中而没有作为一个新的种类。大陆法系国家对于科技证据的态度各不相同，但都认为视听

17、资料等科技证据不能作为独立的证据种类。例如，在德国，根据联邦法院的判例和学者的意见，录音资料等应属于物证而非独立的证据种类。在日本,有学者认为图片、相片、录音磁带、录像带等物件虽不是文书，却是准文书。该国的民事诉讼法第231条将视听资料、硬盘信息以及其他表达信息的物品归入书证范围。通过比较发现，在发达国家，科技证据不是单一的事物，也不是作为一个单独的证据种类，而是在一定的标准下被分别归入到传统类别中去。我国三大诉讼法把科技证据中的视听资料和鉴定结论作为独立的证据种类，如此一来，诸如监听技术、催眠技术、测慌实验等等手段获得的证据也要顺理成章的如同视听资料和鉴定结论一样成为独立的证据种类。长此以往

18、，证据种类也会随之增加，增加到我们无法列举的地步，届时又会出现新的难题。因此，本文认为应该取消视听资料和鉴定结论的独立证据种类地位，对于其他具体类型的科技证据也不应该成为独立的证据种类。有鉴于此，有的学者建议把所有的科技证据归为一类，例如，前文观点四认为：“我国的证据种类可以做适当调整，取消单独的鉴定结论和视听资料，将原视听资料中的照相证据、电子计算机证据纳入书证的范围，将鉴定结论证据及原视听资料中的录音、录象证据统一更名为科技证据。我国的证据种类可分为物证、人证、书证、笔录和科技证据五大类。”本文认为，这种设想未尝不可，但仍旧没有最终解决多标准划分的逻辑错误和界限上的交叉问题。为了解决这个难

19、题，本文尝试设立“一总双体系多层次”的证据分类标准体系：所谓“一总双体系”，是指根据是否直接来源于案件现场把所有的证据统一划分为：基础(原始)证据与衍生证据。区分的意义在于，在“一总”的划分下，首先把衍生证据区别开来，形成基础证据和衍生证据这两个证据体系，其中衍生证据被认为是证明证据的证据，附属于基础证据且被基础证据所吸收。例如，古代用“滴血认亲”获得的结果和现代用“DNA”技术获得的结果都是在“血”的物证基础上通过不同的方法衍生出来的证据，不管结果是否相同，都是用“血”这个物证来证明事实，方法可以各种各样。因此，有学者认为，人们以高科技为手段来认识证据，被人认识的对象才是证据，作为人们认识手段的高科技并不是证据。本文基本赞同此观点，这就如同人们用近视眼镜、放大镜、显微镜和望远镜观察事物一样，不管观察结果如何，事物没有变化，只是观察的方法变了而已。但是，本文认为“高科技并不是证据”的看法，应当这样理解，第一，此类证据是科技证据中的衍生证据;第二，此类证据不是直接证明案件事实的证据;第