最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》

1、最高院民二庭民商事审判若干疑难问题最高院民二庭民商事审判若干疑难问题 利益，并非决定保证保险性质的标准，而是认定保证保险是否有效的标准，故即使投保人对保险标的没有保险利益，也与认定保证保险的性质无关。 （二）道交法第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分。”该条引发两个问题：一是推出了第三者责任强制保险，作为一个不同于以往的新的险种，贯彻了保险公司在责任限额内的严格责任原则，突破了传统侵权行为法的过错责任原则，与保险法第五十条规定的责任保险的关系，存在认识上的不统一。二是对道交法实施前后，机动车交

2、通事故责任强制保险条例（以下简称条例）公布以前，各地依据地方性法规、地方规章的形式，实施的带有行政强制色彩的商业三者险，应定性为现在意义的强制三者险还是保险法规定的原来意义上的商业三者险，理论界和司法界均存在较大分歧。一种意见认为，条例未正式实施以前强制三者险没有具体实施的依据，应按照合同解释原则确定为商业三者险；另一种意见认为，实践中保险公司已经提高了保险费率，并且依靠行政强制的手段获取商业利益，实际构成现在意义的强制三者险，应依照道交法和条例规定的原则认定保险纠纷中各方的民事责任。 其他诸如保费的交付与保险合同的成立与生效、保险责任的承担的关系、投保人如实告知义务的范围、保险人明确说明义务

3、的内容的界定、不利解释原则的理解适用、保险人的代位追偿权、保险人的合同解除权等等，实践中存在问题也较多。 民商事审判若干疑难问题 合同法 最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳 一、代位权问题 争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常广泛，可概括为 “属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产意义的形成权、有关财产保

4、全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。 二、合同形式问题 结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯

5、而制定的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加强对该种合同形式的研究。 三、一般撤销权的行使方式 实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的

6、形式，就会出现多种可能性，从而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外，撤销权在性质上属于确认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式主张一般撤销权。 四、债务加入问题 实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践引进理论上 “债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有： 关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没

7、有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。 关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能

8、定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。 关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向

9、债务人求偿。 五、合同解除问题 关于合同解除通知与诉讼的关系，有观点主张，根据合同法第九十六条第一款之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为，合同法第九十六条规定： “对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但这一规定不完备，如果违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效力是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审判实践中，根据合同法第九十六条第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，此时合同应处于解除状态。但如果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达

10、前，合同不产生解除的效力。 关于解除权的行使期限，有观点认为，权利的行使时间应由当事人自己决定，且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。 关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的

11、放弃。 关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于 “合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。 六、表见代理与职务行为的关系 一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员

12、的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。 七、金融机构借款合同中约定复利应否保护 一种观点认为，我国立法的基本态度是禁止复利，中国人民银行人民币利率管理规定尽管对约定复利进行了规定，因是行政规章，对其只是参考适用，故计算复利的约定应认定无效。另一种观点认为，当中国人民银行有明文规定可以计收复利时且为当事人所明确约定的，人民法院应当予以保护。有规定但没有约定的，不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的，对未归

13、还的本金应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息标准计算违约金，对利息不再按照逾期利息标准计算复利。同样，虽有约定但无相应规定，也不予支持。 八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担 关于企业之间发生的借贷行为的效力认定，第一种观点认为，企业之间进行直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，影响了金融秩序，应予禁止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观点认为，如果企业之间为了调剂资金余缺完全以其自有资金，也不属于多次而具有经营性质地进行企业之间借贷，且没有约定利息或者约定利息不超过国家法定利率浮动

14、范围，这种情况如果作为无效处理，其实际结果与认定该行为有效基本相同。但是，如果企业之间进行借贷的资金来源是从金融机构套取的资金，然后又进行转贷他人的，不应认定有效。 关于非法无效借贷的责任承担，第一种观点认为，应按照相关司法解释规定，判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为，应当区别情况进行不同处理。对一般无效借贷，应判令借款方向出借方归还本金，按当事人过错决定责任承担，或直接按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定兹息或者赔偿。对借款合同无效且损害国家或者社会公共利益的，法院对贷款方已经取

15、得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍应予以收缴；对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。 民商事审判若干疑难问题 担保法 最高人民法院民二庭庭长宋晓明 法官 金剑锋 张雪楳 一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格 第一种观点认为，虽然担保法第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体不得为保证人，但目前我国出现的私立学校、医院、养老院、幼儿园等主体开设的目的是为了营利，其具有代偿能力，且我国法律、行政法规并未对上述主体作为保证人作出禁止性规定，因此，上述主体可以作为保证人。第二种观点认为，担保法之所以作出禁止学校、幼儿园、医院等民事

16、主体为保证人，并不是因为上述主体不具有代偿能力，而是因为其具有公益目的，其履行担保责任后将损害社会公共利益，尽管私立的学校、医院、幼儿园等单位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得为保证人。 二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认 第一种观点认为，根据担保法司法解释规定，如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。但该规定仅适用于担保法颁布之后提起诉讼或正在一审、二审的案件，担保法颁布之前发生的担保行为而引发的纠纷，应适用最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（以下简称保

17、证规定）第十一条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证人的保证责任期间为主债务人承担责任期间。第二种观点认为，应对保证规定第十一条及最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知（2002）144号(以下简称（2002）144号通知)的规定作准确理解。2001年最高法院法民二（2001）016号关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金实达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复以及李国光副院长之后的讲话均明确，保证规定第十一条所规定的保证期间，应为主债务到期后两年。（2002）144号通知的制定目的，在于解决四大金融资产管理公司受让的金融债权中的大部分

18、债权的清收。该通知专门针对金融资产管理公司受让、管理、处置不良资产过程中涉及到的保证期间问题作出特殊规定，即适用于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确，且主债务未超过诉讼时效的案件的情形。主债务超过诉讼时效的案件，不适用该通知的规定。这里的主债务未超过诉讼时效期间，是指主债务一直未过诉讼时效期间，不包括已过诉讼时效期间而重新达成还款协议的期限。 三、当事人约定保证期间超过两年是否有效 对此，有四种观点：（1）担保法允许当事人自由约定保证期间，因此，遵循意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过两年，也应认定有效。（2）担保法司法解释明确规定，没有约定保

19、证期间或约定的保证期间短于或等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满六个月；当事人对保证期间约定不明的，应为主债务履行期届满两年。可见，保证期间最高为两年，当事人约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。（3）根据保证期间最高为两年的规定，当事人约定保证期间为三年的，约定的两年期间有效，超过部分无效。（4）在保证期间超过两年的情形下，应分析保证期间是否有效。比较科学的方法是不以两年作为保证期间的最高期限，而是以保证所担保的主债务的诉讼时效期作为保证期间的最高限，该期限可能是两年（在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利），也可能超过两年（在主合同债务履行

20、期届满后的两年内债权人向主合同债务人主张权利，诉讼时效中断后重新起算）。 四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力 当事人在抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记，该抵押权效力如何确定，存在不同观点：（1）抵押合同及抵押权均不生效。理由是：基于担保法第三十六条、第四十一条，城市房地产管理法第四十八条和城市房地产抵押管理办法第三十二条等的规定，土地使用权与地上房屋应当同时抵押，一并办理抵押登记手续，未登记的，抵押合同不生效，抵押权自始不能成立。（2）不论其只办理了土地使用权还是地上房屋抵押登记，抵押合同及抵押权均发生效力。理由一是担保法第三十六条的性质系法定抵押权

21、的规定。法定抵押权不以登记为生效要件，故抵押权的效力当然及于未登记的另一部分；二是土地使用权为房屋的从权利，而地上房屋也可作为土地的从物，根据抵押权的效力及于从物和从权利的规定，应认为抵押权有效。（3）抵押合同及抵押权均有效，但未登记部分，不能对抗第三人。此种观点采登记对抗主义，即抵押登记非为抵押权之生效要件，而是对抗要件。未登记的，不影响抵押权的效力，只是不能对抗第三人。（4）基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。对未登记部分，可责令当事人补办登记。不能补办的，由登记义务人承担违

22、约责任。 研究物权法的部分专家学者主要有三种观点：（1）抵押合同的当事人只在土地管理部门或者只在房产管理部门办理了抵押登记，都应认定有效。抵押权人实现抵押权，需要拍卖该抵押的房地产时，可依法将土地使用权与地上建筑物一同拍卖，但对拍卖没有登记的抵押物所得，抵押权人无权优先受偿。理由为：土地使用权是一个物，房屋是另一个物，在土地使用权和地上房屋上设定抵押权，实际上是在两个物上设定抵押权，此类抵押权称为共同抵押权或者总括抵押权。（2）基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。在立法论上可资

23、赞同，我国物权法征求意见稿也是如此设计的。但在解释论上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的，尽管在理论上不合理，但在处理重庆高院的请示案件上，尚未见存在多大问题。从我国立法法的职权分工看，最高法院最好先不表态改变。（3）无论当事人是否约定将房屋和土地同时设定抵押，只要其仅登记了其中一项，则依担保法第三十六条之规定，已登记及未登记的抵押权均不成立。我国现行法律采不动产物权公示成立要件主义，登记为抵押权成立条件，此点必须严格遵守，不宜突破。采登记对抗要件主义的观点不可取。 五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为的效力 一种观点认为

24、，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。第二种观点认为，担保法第四十九条与物权追及力的法理相冲突。抵押权是对物权，而非对人权，应当具有物权的追及效力，始终存在于抵押物之上，一直持续到主债权消灭为止。转让抵押物时，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人。该条并未规定抵押权的追及性，而是主张以抵押物转让所得的价款，作为代位物继续为主债权提供担保。这样，该条规定就存在矛盾之处：如果否认抵押权的追及性，主张以抵押物转让的价款作为代位物为主债权继续提供担保，那么第一款的规定就没有实际意义。因为抵押物转让后，抵押权既然已转移至代位物上，受让人得到的应是一个没有负担的财产，告知转让物上设定抵押权的

25、情况有何意义？第三人会因抵押权人实行抵押权而失去受让的抵押物。日本民法规定了解除抵押权负担的两种方法：一是代价偿还，即受让抵押物的第三人，依据抵押权人的请求，偿还抵押权人的债权后，抵押权为该第三人消灭。二是涤除，即受让抵押物的第三人，向抵押权人支付或者提存被担保债权金额，从而使抵押权消灭。 六、应收账款质押的效力 一种观点认为，应收账款，是指企业因销售商品、提供劳务或者出租资产而形成的债权。应收账款是一种债权。担保法第七十五条第四款规定，“依法可以质押的其他权利”，为应收账款债权质押的法律依据。因此，我国法律并不禁止当事人以应收账款设定质押，应收账款质押属于权利质押。许多国家的立法规定应收账款

26、作为一种普通债权，可以设定质押。相反观点认为，担保法第七十五条规定的可以质押债权，应当具有一定的书面凭证作为记载，具有物化的性质；而应收账款债权在权利的凭证、公示，债权的金额、期限、支付方式和履行状况等方面存在不确定性。因此，应当严格遵守法定质押原则，如果没有法律明确规定，应收账款不得质押。 民商事审判若干疑难问题 证券法 最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 贾纬 张雪楳 一、证券法合同责任中的疑难问题 1发行领域合同的疑难问题。第一，非法发行的民事责任。一类是犯罪行为通过刑事追赃后的民事责任；另一类是虽未经过核准但发行证券真实的非法发行引发的民事责任。人民法院对这两类非法发行民事责任的诉讼

27、请求如何区分和认定、民事责任构成要件和责任如何确定等尚需进一步研究确定。第二，承销商、保荐机构对证券发行担负的民事责任。经过核准合法发行的证券，可能因发行时隐瞒有关事实而引发民事纠纷。根据证券法第二十六条和第六十九条的规定，投资人不仅可以要求发行人承担返还投资款本金及利息的合同责任，而且可以根据侵权诉由要求保荐人、承销商连带承担返还责任。经过核准合法发行的证券并且已经上市交易后，才发现发行时隐瞒了有关事实而引起的民事纠纷，针对发行市场和交易市场不同的投资人的请求权，保荐机构、承销商和发行人对不同市场的投资人的民事责任也不相同。第三，股票和债券发行的法律责任差异。两者发行主体、主管机关和投资风险

28、均不同。债券既有物权属性也有债权属性，股票则只有物权属性。由于上述差异，当出现虚假发行的情形，债券发行人和股票发行人以及它们各自保荐机构、承销商的法律责任是有区别的。 2交易领域合同的疑难问题。第一，证券理财代理合同。目前，商业银行、保险机构和证券公司正采取各式各样的理财计划，代理广大投资人进行风险投资和理财。针对理财主体、理财合同内容、合同性质等规范证券市场理财代理行为，是证券市场交易领域一大合同疑难问题。第二，投资咨询机构的民事责任。如果投资咨询机构及其从业人员存在代理委托人从事证券投资，与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票，利用传播媒介或

29、者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资人的信息等行为之一，并给投资人造成损失的，应当依法承担合同违约或者侵权赔偿责任。第三，证券公司对客户违约民事责任的认定。证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，如果给客户造成了损失，既是违反了合同义务的违约行为，也是违反了法律规定的侵权行为，证券公司将产生违约责任和侵权责任竞合的民事责任。第四，融资融券制度中的疑难问题。一是如何建立安全履约保证机制问题。二是强制平仓权问题。强制平仓的具体标准如何确定，是否就由融资融券合同的一方对另一方实施，是否有必要探讨第三方实施的公正和公平性。三是如何防范挪用和操

30、纵行为发生问题。 3上市公司收购行为中的疑难问题。第一，任何市场收购行为背后必然存在收购人的目的。如果收购人出于善意和正常目的，并且与公司原有控制股东协商达成一致意见，那么，收购人主观方面没有损害公司和广大投资人利益的过错；如果收购人出于其他目的，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益，那么收购目的属于恶意。第二，无论何种收购方式，只要达到已发行股份的5%，就应当及时报告和公告；当达到已发行股份的30%，如果继续收购，就应向所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。证券法第二百一十四条对利用上市公司收购损害了被收购公司及其股东的合法权益的行为规定了民事赔偿责任。如果收购是恶意

31、的，或者收购行为被利用，给被收购公司及其股东造成了损失，收购人或者收购人的控股股东依法应承担侵权民事责任。 二、证券回购法律问题 关于证券回购的性质认定，有六种观点：（1）国债回购是调剂货币市场和资金市场盈缺的手段，不是一个完全的质押形式，因为标准券脱离了现券的交易，是虚拟的，不符合担保法和司法解释的占有；其交易对手不明确，是多头的，质权人不明确，不存在所有权是否转移的问题。国债回购很难从法律上找到准确的定位，其就是一个交易品种。（2）传统的法学理论很难解释证券回购的法律特征。证券回购的性质为一种准质押。（3）质押式国债回购的性质为质押。其本身是按照担保法的原理设计的，国债不是交易物而是质押物

32、。证券回购本质上是融资，质押为回购交易中的核心内容，其以标准券为融资量，以现券作为最终的担保，两者是合二为一的。（4）证券回购是含有期货交易内容的活动，其与现货证券是不一样的，不应该考虑民法通则和代理法上的相关规定，其不是代理关系而是经纪关系。（5）从法律上对证券回购进行定性，全世界没有定论。国际上证券回购的法律定性处于实用主义态度。证券回购具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和证券可能都是交易的对象，其类似让与担保。（6）标准券制度与清算备付金制度的法律特征很相似。对两者的处理方式应相同。 关于法律关系认定。对证券公司与投资者之间的法律关系以及证券公司与证券登记结算公司之间的法律关系，存有争议

33、。一种观点认为，两种法律关系有相对的独立性。应明确证券公司与证券登记结算公司承担各自的职责和责任。另有观点认为，不能孤立地看客户与证券登记结算公司之间的法律关系，这类案件的起因是因为客户起诉证券公司，连带认为证券登记结算公司处置了客户的国债，侵犯了客户的财产所有权。不能简单地割断两者的关系。 关于证券登记结算公司是否负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义务。第一种观点认为，由于目前没有法律规定，故证券登记结算公司未对证券公司是否具有授权进行审查，不能认定其具有过错。第二种观点认为，在回购账户登记时，证券登记结算公司不负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义务。在现在技术的基础上，证券登记

34、结算公司无法审查客户向证券公司申请作回购登记是不是客户的真实意思表示，以后也不可能审查。第三种观点认为，应依法确定证券登记结算公司是否负有审查义务。在法律基本原则之下，坚持按照法律原则办；在没有法律规定的情况下，不能认定证券登记结算公司必须审查客户是否进行了授权。 关于国债回购登记是否可撤销、认定无效。第一种观点认为，如果还未实施国债回购登记，则可以撤销；否则，不可。第二种观点认为，应在具体环节对解除行为进行分析，区分不同的环节如交易、结算等环节进行分析。第三种观点认为，不应允许撤销回购登记、质押登记。 关于证券公司盗卖投资者的国债、回购登记及交易行为的效力。第一种观点认为，将国债回购认定为质

35、押，并没有否认交易关系的效力，只是说质押关系无效。第二种观点认为，交易过程是不可逆的。如果证券公司盗卖了投资者的国债，证券公司应承担侵权责任，不应认定交易行为无效，否则会打乱连续交易秩序。 关于法律适用，有六种观点：（1）国债回购属于商事法，应适用特别法的规定。（2）国债回购是典型的民事行为，特别法没有规定，应该适用合同法和民法的原则。（3）国债回购本身发生在证券市场，应适用证券法的规定。（4）证券回购是一个交易产品，也是通过交易规则设计出来的。必须基于交易所的现行规则和交易惯例来评判交易行为的有效性。业务规则优先是证券交易的基本原则，我国香港地区等地一直遵循该原则。（5）如果认定业务规则优先

36、，那么应对规则的内容进行研究。（6）在法律适用上，特别法应优于普通法。特别法没有规定的，应适用普通法，普通法没有规定的，应适用交易习惯。只有在普通法和习惯法都没有规定的情况下，才适用交易规则。 关于案件是否可诉和受理。第一种观点认为，原则上这类以证券登记结算公司为被告的纠纷不可诉，不应受理。该类行为由行业内部和主管部门解决，法院不应轻易介入。美国、我国台湾地区等司法机关不介入或少介入，采取仲裁等其他途径解决。我国目前可考虑暂不受理，即使受理，也应是指定管辖。第二种观点认为，该类案件应予受理，只是对其性质认定、责任承担等问题有分歧。 关于法律责任，有两大类观点：一是证券登记结算公司应承担责任。具

37、体有两种意见：（1）证券公司盗卖投资者的国债对投资者造成损失，证券公司应承担补偿责任。（2）证券公司应按其过错承担过错责任。二是证券登记结算公司不应承担责任。 三、证券法侵权民事责任的疑难问题 1虚假陈述民事责任中的疑难问题。证券法对以下问题尚需完善：一是没有规定“重大性”标准。二是没有规定侵权行为与损失之间的因果关系。最高人民法院相关司法解释在借鉴美国的“信赖推定原则”的基础上，较好地解决了这个问题。三是没有规定损失范围和计算标准。四是没有规定损失计算的合理期间。 2内幕交易民事责任中的疑难问题。证券法对以下问题未作规定：一是内幕交易行为认定。可以理解为证券交易所在监管部门授权下对市场实施及

38、时监控。二是如何认定被侵权的投资人。虚假陈述行为实施期间的投资人都有可能成为受害人，但内幕交易行为存续期间的投资人不都是受害人，只有那些与内幕交易行为相反操作的投资人才是受害人，他们的损失方由内幕交易人承担。三是对内幕交易民事责任的构成要件没有细化。四是投资人的损失范围和计算方法。 3操纵市场民事责任中的疑难问题。一是认定操纵行为存在标准和判定主体；二是如何认定被侵权的投资人；三是投资人的损失范围和计算方法。 四、证券法上民事责任实现的程序问题 一是尽快建立和完善多渠道解决证券市场民事纠纷的机制；二是如何在现有条件下设计最为便利和经济的诉讼方式以及结案方式；三是司法文书的制作问题。 多渠道解决

39、证券市场民事纠纷的机制，包括投资人保护机构的调处机制、仲裁机制、稽查中民事和解机制、律师调解机制等，最后才是诉讼机制。 我国现行民事诉讼法规定了单独诉讼、共同诉讼和人数众多的代表人诉讼制度。如何在现有法律条件下设计最为便利和经济的诉讼方式，是证券市场侵权民事诉讼的重要问题。最高人民法院关于虚假陈述司法解释中采用了单独诉讼和共同诉讼的方式，没有采用人数众多的代表人诉讼方式。我国现阶段究竟以何种诉讼方式为主解决证券市场针对不特定投资人发生的侵权民事纠纷，必须认真研究和探讨。 民商事审判若干疑难问题 票据法、企业改制、电子商务法 最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 叶晓青 张雪楳 一、票据法疑难问

40、题 关于票据无因性原则的理解与适用。票据为无因证券，但各国对票据无因性的规定不同，有的规定了绝对的票据无因性，有的规定了相对的票据无因性，我国以后者为模式。在司法实务中，存在着机械理解票据无因性原则，将无因性绝对化，无原则保护持票人利益以及未能正确理解票据无因性的内涵，将票据基础关系与票据关系混为一谈两种倾向。通说认为，无因性是票据法的基本原则。票据行为效力具有独立性，不受原因关系的影响。票据行为只要具备法定形式要件，就可产生法定效力，即使其基础关系不存在、基础关系内容发生变化、被撤销或无效，票据债权债务关系并不随之改变。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。持票人只要能够证明票据债务的

41、真实成立与存续，即可以对票据债务人行使票据权利。要正确掌握票据无因性适用除外情形。持票人以非法方式取得票据，不享有票据权利。在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系影响票据行为效力。持票人未支付合理对价，不享有优于其前手的票据权利。 关于票据文义性原则的理解与适用。有观点认为，票据当事人可以采取在票据文义记载之外签订合同等方式改变票据文义。此系对票据文义性的错误理解。在理解和适用票据的文义性原则时应注意：票据记载事项应清楚、明确。票据权利的内容，完全依票据上所载的文义确定，而不能以票据文义之外的其他事实和证明方法来探求票据行为人的本意，即使票据记载的文义与票据行为人的真实意思表示相悖，票据法律

42、关系当事人也只能依据票据记载文义来享有票据权利、承担票据义务。票据债权人不能以票据文义之外的记载内容补充、更正票据内容，不能据此主张票据权利。 关于禁止转让票据的效力。有观点认为，禁止转让票据背书转让后，该票据即无效。另有观点认为，禁止转让票据背书转让后，背书转让行为无效，而非票据无效。禁止转让票据背书的效力主要表现在：第一，禁止转让票据丧失了可背书性，票据持有人背书转让的，背书行为无效。第二，背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。第三，票据持有人将禁止转让票据贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。关于持票人对票

43、据上所记载的“禁背书”字样是否清楚的审查标准，存在不同观点。一种观点认为，持票人负有绝对的审查义务，只要其发现票据上记载的事项不清楚，就可以退票或提出置疑，否则，其应承担未审查票面记载事项是否清楚的不利法律后果，即应推定票面记载“禁背书”字样清楚，发生票据法上的效力。另一种观点认为，“不得转让”的票据记载事项是任意记载事项。根据交易习惯，对于普通票据关系人，其对票据记载事项的辨识标准应是肉眼在正常光线下能够辨识清楚，只要票据关系人按此标准进行了审查，就应认定其尽到了合理审查义务。如果需借助特殊仪器在非正常光线下方能辨识清楚，就不应认定该记载事项清楚，不应发生票据法上的效力。 关于票据保证的相关

44、规定的理解与适用。对保证的性质进行界定时，应明确保证是否符合票据保证的形式要件，保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，法院应适用担保法的规定进行审理。应注意区分保证人是为票据债务提供担保还是为基础关系上的债务提供担保，前者适用票据保证的规定，后者则应适用民法上保证的规定。一般而言，票据保证一经成立，保证人即应负担票据上的责任，而不问被保证人的债务有效与否，但被保证人的债务因票据记载事项欠缺而导致票据无效的除外。保证人应对合法取得票据的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。在持票人以非法手段取得票据的情形下，因其不享有票据权利，故票据保证人对其

45、不承担票据保证责任。 二、企业改制疑难问题 最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定（以下简称规定）第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。关于此条的理解，有观点认为，在改制企业作为出资人出资的情形下，出资企业享有价值形态的股权，债权人完全可以通过执行债务企业股权的方式使债务得以清偿，不应追加新设公司为共同被告，判令其在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。另有观点认为，在正常情况下，企业基于出资目的以其资产投资入股，该行为为合法

46、出资行为。企业对外投资后，原企业的资产价值并不减少，资本金也不发生变化，只是企业部分财产改变了原有的形态，由实物性财产转变为价值性财产，以企业在新设公司中的股权形式表现出来。企业在新设公司中的股权，与企业的其他财产一样，同为企业的责任财产，均可以用于对外偿债，这符合法人财产制原则。第七条规定“企业以其优质财产与他人组建新公司”，其适用的条件是该行为不是一种正常的出资行为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身的债务的违法行为，且债务人企业存在逃废债务的主观故意。因此，在企业以其资产出资入股后，如出资人发生偿债问题时，应通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不应

47、适用规定第七条。 关于隐瞒和遗漏债务的处理。第一种观点认为，企业出售时，出卖方隐瞒和遗漏债务，构成对买受人的价格欺诈，若判令买受方对隐瞒和遗漏的债务承担清偿责任，显然对买受方不公。但基于企业整体转让的基本法理，买受方承继出卖方的债权债务，故买受方不对债权人履行清偿义务，不利于对债权人的保护。因此，规定第二十八条设定了公告程序，其目的在于基于公平原则，实现对债权人与买受人的利益平衡。如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿；如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。第二种观点认为，规定买受方承担民事清偿责任，在承担责任后可再行向出卖人追偿的处理方

48、式繁琐，增加了诉讼成本，不利于平衡保护各方利益。而且，在司法实务中，出售方往往为零出售，实无资产可供追偿，买受方的追偿权无法真正实现。由于在出卖方隐瞒、遗漏债务情形下，出卖方为最终责任主体，因此，在债权人起诉买受方诉请判令其承担债务清偿责任时，应追加出卖方为当事人，一体解决债权债务纠纷。 企业改制中，改制企业未按照国家有关规定安置企业职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴各项社会保险费、侵害职工利益，可否据此主张改制无效以及原告的主体资格？第一种观点认为，该种情形下，应认定企业改制的条件不成立，改制行为无效，应由职工直接向法院起诉诉请认定改制行为无效。第二种观点认为，根据国务院

49、国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作的意见第一条第九项的规定，改制企业未按照此规定妥善安置职工即进行改制，其改制程序要件存在瑕疵，未达到改制条件，应认定改制行为无效。国有资产监督管理机构或企业国有产权转让的批准机构，享有批准国有企业转让的权利，故应由其提起确认改制企业无效之诉。 三、电子商务法疑难问题 当事人通过电子合同从事电子商务过程中形成的电子证据如何固定、保全，系电子商务法中的疑难问题。所谓电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的存储材料、数据等内容来证明案件事实的电磁记录物。它不同于传统证据，电子证据赖以存在的基础是磁性介质，具有易改动、易出差错、易泄露等

50、特征。传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。在数据被隐藏或加密的情况下，不易提取电子证据。因此，确立搜集、固定、保全电子证据的标准程序，系目前电子实务法律领域中的一个重要问题。有观点认为，应突破传统的局限，采用高新技术的手段，制定出电子证据的有效收集规则。电子证据的收集、提取和保存，必须由通晓计算机知识的司法人员和专业技术人员承担，电子证据被提取之后，还应严格保证数据存储介质（硬盘、软盘、光盘等）和计算机系统的安全，以免数据丢失、破坏。还有观点认为，鉴于目前我国无电子证据方面的立法，现阶段可采用公证的方式对电子证据进行保全，以利于人民法院在审理相关案件时分配举证责任。 民商事审判

51、若干疑难问题 民事诉讼程序、诉讼时效 最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 张雪楳 一、民事诉讼程序中的疑难问题 关于法院确定举证责任承担权利的细化问题。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称规定）第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条系授权性条款，授予法官在无法依法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，确定举证责任承担的权利。依该规定第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被法官确

52、定的承担举证责任的一方当事人，若举证不能或不充分，将承担对其不利的法律后果。因此，由于举证责任的承担关涉当事人的权益实现问题，故有观点提出，需对法院享有的确定举证责任承担的权力细化，以防止司法权力滥用。 关于证据失权问题。规定第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。由于规定规定的举证时限期间过短，在司法实务界，对于超过举证时限举证是否导致证据失权，存在不同的观点。第一种观点认为，应严格适用规定的观点，当事人的证据在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，法院不组织质证，除非对方当事人同意质证或者所举的证据是新证据。第二种观

53、点认为，我国民事诉讼法第一百二十五条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。该条并没有规定当事人在举证期限内不提交证据，即应视为放弃举证权利。规定对新证据进行了严格限定，不利于保护当事人的合法权益。规定仅为司法解释，而民事诉讼法的效力高于前者，因此，还应依照民事诉讼法的规定对超过举证期限所举的证据组织质证、认证。如果严格按照规定所规定的举证期限举证，在司法实务中会引发大量因未及时举证而出现证据失权的现象，这将损害当事人的合法权益，激化社会矛盾，产生不良社会效果。事实上，大部分法院法官在司法实务中，均采取第二种做法，未轻易因当事人未在举证时限内举证就认定证据失权。故建议放宽举证时限的期限。 关于延

54、长申请证人出庭以及要求法院调查取证的申请期限问题。规定第十九条及第五十四条分别规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日；当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。有观点认为，较短的申请期限的规定，适用于法治发达国家。我国民众整体法律素质不高，在司法实务中，由于主客观原因，不能在上述申请期限之内提出申请的情形较多，如严格按照上述规定，则不利于保护权利人的合法权益，故应放宽对上述申请期限的规定。 关于质证、认证相关法律规定的理解与适用。规定第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依

55、据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。有观点认为，不能机械地理解适用上述规定。并非所有经庭审质证的证据材料均可作为认定案件事实的依据，在被告一方未依法出庭、缺席判决的情形下，也不能因被告方未到庭、未对证据进行质证，就对相关证据不予认证，不进行判决，否则缺席判决制度形同虚设。 关于当事人申请鉴定时间及重新鉴定条件的相关规定存在的问题。有观点认为，规定相关规定不切合实际，缺乏可操作性。规定要求当事人申请鉴定的时间只能在举证期限以内，逾期申请的，除法定情况外，承担举证不能的后果，这与民事诉讼法的规定相矛盾，也与我国大多数当事人的法律意识和国情不符。规定虽然规定，当事人对鉴定结论不服，可以申请重新鉴定，但必须提供证据证实鉴定结论有错误。由于鉴定事项的专业性极强，由当事人提供这方面的证据相当困难，这一规定在实践中很难落实。 关于人民法院主动调查证据相关规定的问题。规定第十五条规定，民事诉讼法第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当