“四荒”土地承包经营权流转方式的规范分析

1、    “四荒”土地承包经营权流转方式的规范分析发布日期：2011-03-28    文章来源：北大法律信息网 【出处】民商法网刊2009年第7期总第43期 【摘要】“四荒”土地承包经营权流转方式的规范设计，关涉“四荒”土地的开发与治理、农村土地承包当事人合法权益的保护、农业、农村经济的持续发展。本文以“四荒”土地承包经营权流转方式的现行法规范为研究对象，从纷繁复杂的相关现行法律、法规、司法解释以及中央政策入手，梳理出“四荒”土地承包经营权流转方式的规范内容，并对前述规范内容的立法旨趣与理论基础予以探寻和明晰。而后从立法模式

2、、规范设计的可操作性以及规范设计的开放性三个视角对前述规范内容的局限性展开检讨。最后以“效率优先、兼顾公平”这一“四荒”土地承包经营权流转方式应然的立法价值取向为依据，整理出克服现行规范设计局限性的基本思路“放开流转方式的种类限制，同时设置各种流转方式适用的前提条件与程序性要求”，并因循此基本思路提出了改进现行规范设计的具体方案。 【写作年份】2009年 【中图分类号】0 【正文】 从我国物权法、农村土地承包法等法律法规的规定上看，“四荒”土地承包经营权的流转是从广义上理解的，即不仅包括狭义上讲的承包经营权人将承包经营权处分给他人享有，自己不再享有原土地承包经营权的行为；还包括承包经营权人通过

3、一定的方式赋予他人行使土地承包经营权或行使土地承包经营权中的某些权能，而承包经营权人并不丧失土地承包经营权的情形。1 “四荒”土地承包经营权的流转存在一级市场的流转和二级市场的流转两种类型，前者是指土地所有者与土地承包经营者之间的关系，实践中体现为“四荒”土地使用权的拍卖行为；后者是指承包经营权人在承包期限内依法将土地承包经营权再转让给第三者的交易关系。本文对“四荒”土地承包经营权流转方式的探讨范围，将以二级市场中广义上的“四荒”土地承包经营权流转为限。 一、相关现行法规范之梳理 在我国，土地承包经营权的产生和发展有着复杂的历史背景和现实原因，经历了萌芽、创立、发展、完善到物权法确认等阶段，是

4、我国农村土地制度历史变革的必然产物。2以农村土地承包法的实施为分界点，之前主要是依靠政策，之后主要是依据法律、法规、司法解释来调整农村土地承包关系，确认和保护农村土地承包经营权。与“四荒”土地承包经营权的流转方式相关的现行法规范主要体现在如下几个规范性法律文件之中：2003年3月1日起实施的农村土地承包法、农业部制定于2005年3月1日起施行的农村土地承包经营权流转管理办法（以下简称流转管理办法）、2005年9月1日起施行的最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称农村土地承包纠纷解释）以及2007年10月1日起施行的物权法。 （一）区分家庭承包与其他方式的承包规

5、定不同的流转方式 从农村土地承包法、流转管理办法、农村土地承包纠纷解释等规范性法律文件的立法体例看，均采取了区分家庭承包与其他方式的承包而分别进行制度设计的立法模式。关于家庭承包方式中的土地承包经营权流转方式的规定，主要包括农村土地承包经营法第32、37、39至42条，流转管理办法第13、15至20、35条，农村土地承包纠纷解释第13至15条，物权法第128条。这些现行法规范比较细致地规定了家庭承包方式中土地承包经营权的流转方式的类型（转让、转包、出租、互换、入股等）、各种流转方式适用的前提条件、各种流转方式适用的程序性要求等内容。关于”四荒”土地承包经营权的流转方式，现行法规范的规定比较简陋

6、，体现为农村土地承包法第49条、流转管理办法第34条、农村土地承包纠纷解释第21条，物权法第137条，这些现行法规范简单规定了“四荒”土地承包经营权流转方式的类型，即转让、出租、抵押、入股等。从字面上看，“四荒”土地承包经营权的流转方式种类区别于家庭承包方式中的土地承包经营权流转方式种类之处在于，增加了抵押这种方式，没有规定转包、互换两种流转方式。 （二）援引适用家庭承包方式中土地承包经营权流转规范的规则 鉴于“四荒”土地承包经营权与家庭承包方式中的土地承包经营权都属于农村土地承包经营权，同时，现行法规范中关于“四荒”土地承包经营权流转的规范内容过于简陋粗糙，农村土地承包纠纷解释在其第三部分“

7、其他方式承包纠纷的处理”第21条第2款中规定，“承包方流转土地承包经营权，除法律或本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”，从而确立了“四荒”土地承包经营权流转问题援引适用家庭承包方式中土地承包经营权流转相关规范的规则。从相关现行法规范对家庭承包方式中的土地承包经营权流转的规范内容看，可以援引使用的规范内容主要包括：流转的原则、流转的限制条件、相同名称的流转方式的适用前提和程序性要求等。 二、相关现行法规范之立法旨趣与理论依据 （一）相关现行法规范之立法旨趣 既然“四荒”土地承包经营权流转方式的制度设计主要体现在农村土地承包法之中，那么该制度设计在立法旨趣上就应当与

8、农村土地承包法保持一致，即：赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业，农村经济发展和农村社会稳定。 耕地对我国农民有福利和社会保障的作用，而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多，而且此类土地资源在我国农村非常丰富，开发潜力巨大，因此政策上较耕地更为灵活，其承包经营权应当以市场化的方式有偿获得。可见，关于“四荒”土地承包经营权的制度设计，立法着眼点在于效率，更倾向于社会效益，重在开发合理，改善生态环境，促进可持续发展。3 （二）相关现行法规范之理论依据 1“四荒”土地承包经营权物权性质的确认是其有效流转的基础 关于农村土地承包法第49条、农村土地承

9、包纠纷解释第20、21条的规定，学界有不同的认识。有的学者认为，这些规定体现了立法者认为登记与否应是区别物权和债权的标志的看法，登记的其他方式承包能获得物权性的承包经营权，未登记的土地承包经营权只能是债权。4易言之，其他承包方式取得的土地承包经营权存在两种类型，即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。有的学者认为，这些规定中载明的“登记”并不是“四荒”土地承包经营权设立的条件，而只是依法流转的条件，即不经登记，不是“四荒”土地承包经营权没有设立，只是其不得流转。5这两种主张的共同点在于承认存在物权性质的“四荒”土地承包经营权，也就是承认了“四荒”土地承包经营者对其承包经营权的独立

10、处分权，由此更有效地促进了“四荒”土地承包经营权的流转。 2用益物权的处分权能理论是设计各种流转方式的依据 通说认为，用益物权权能包括占有、使用、收益三项权能。至于用益物权能否具有处分权能，在理论上则存在不同的看法，产生分歧的主要原因在于学界对“处分”的理解不一致。根据德国著名学者拉伦茨教授关于权利客体存在三个层次的学术主张，法律上的处分之标的只能是权利或法律关系，而事实上的处分之标的则是指物本身。基于此种理论对“处分”的理解，在物权的处分权能中，法律上的处分之对象应当是权利。因此，就用益物权的处分权能问题，其法律上的处分就包括两种情况：一是对权利的处分，即用益物权人应当享有对用益物权的处分权

11、能，有权将其用益物权转移给他人；二是对权利设定负担，即用益物权人有权以用益物权为客体设定抵押、租赁等权利。6物权法在第三编“用益物权”中确认了“四荒”土地承包经营权的用益物权性质，因此，用益物权在法律上的处分权能理论便为“四荒”土地承包经营权以转让、出租、抵押、入股等方式进行流转提供了充足的理论支撑。 3物权法定主义原则是列举式规定各种流转方式的依据 物权法定主义原则是指物权之种类、内容、效力、公示方法等必须由法律明确规定，不能由当事人通过协议设定。确立物权法定主义原则的依据主要包括：第一，物权制度的重要性要求必须确立物权法定主义原则。物权是社会的基本财产权，只有法律明确规定了物权的类型和内容

12、，才能从法律上确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。第二，从物权性质看，物权是具有强烈排他性的权利，具有对抗第三人的效力，对第三人利益影响较大。第三，从有利于物权的公示，确保交易的安全和迅速的作用来看，物权法定十分必要。7正是基于物权法定主义原则的要求，相关现行规范性法律文件中对“四荒”土地承包经营权的流转方式采取不完全列举的方式予以规定。 三、相关现行法规范局限性之检讨 （一）以家庭承包为原则，以其他方式承包为例外的立法模式有待改进 从物权理论上看，家庭承包取得的土地承包经营权和“四荒”土地承包经营权这两种农村土地承包经营权的流转在法律属性上有所不同。家庭承包取得的土地承包经营权是限制

13、流通型用益物权，即法律限制或禁止权利人自由处分的一种用益物权，其侧重的是社会保障，以实现社会的公平。而“四荒”土地承包经营权则是自由流通型的用益物权，即权利人有权依法自由处分（如出卖、互换、赠与、出租、抵押）的一种用益物权，其侧重的是资源利用的效率，以提高资源的经济效益。8因而，立法上应当区别这两种不同性质的用益物权而分别加以规定，并确立不同的规则。 从现行法规范的适用上看，现行立法是以原则与例外的模式设计家庭承包方式和其他方式承包中的流转制度的，尽管立法上存在“四荒”土地承包经营权的流转方式的特殊规定，但这些特殊规定太过简陋，不得不援引适用家庭承包方式中土地承包经营权流转的相关规定，从而致使

14、不同功能与价值取向的用益物权适用相同流转规则，必然导致“四荒”土地承包经营权流转制度的立法价值难以实现。 （二）法定流转方式本身界定不清 相关现行法规范只是粗略地规定“四荒”土地承包经营权可以转让、出租、抵押、入股或其他方式进行流转，但对于各种流转方式适用的前提条件、程序性要求则在现行法中未予明确规定。转让、出租、入股这三种流转方式与家庭承包方式中土地承包经营权的流转方式从字面上看是一致的，但由于两种承包经营权具有不同的功能定位，使得它们在适用的前提条件、程序性要求等方面存在差异，从而难以简单套用。可见，现行法中关于“四荒”土地承包经营权流转方式的规定太过简单，不具操作性，尚需立法在区分各种流

15、转方式的基础上，明确各自适用的前提条件和流转中的程序性要求。 （三）法定流转方式不能涵盖实践中出现的全部流转方式 现行法规范以不完全列举的方式对“四荒”土地承包经营权的流转方式予以规定，从而致使实践中客观存在而现行法上又未予以确认的各种流转方式得不到法律的保护。第一，现行法规范不能涵盖互换、转包这两种家庭承包方式中土地承包经营权流转中存在的方式。第二，现行法规范不能涵盖实践中客观存在的赠与、互易、代耕等土地承包经营权的流转方式。第三，现行法规范不能涵盖未来实践中可能出现的其他新型的土地承包经营权的流转方式。 四、相关现行法规范局限性之克服 （一）局限性克服之基本思路 法律归根结底是对利益关系的

16、调整和分配，法律的价值是法律对各种不同利益所持的态度，即对不同利益进行取舍。9平衡和保护各方当事人利益应是中国民事立法的宗旨和价值尺度。10具体到“四荒”土地承包经营权流转方式的制度设计上，就是要平衡和保护作为民事权利主体的承包经营权人的利益、作为所有权主体的集体经济组织的利益，以及整个社会的公共利益。尽管在立法宗旨上，对家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转制度，其设计侧重的是社会保障，以实现社会的公平；对“四荒”土地承包经营权的流转方式的制度，其设计侧重的是效率，以提高资源的经济效益。但是，这两种土地承包经营权流转制度的设计中都兼具效率、公平等价值观念，只不过各有侧重而已。11易言之，“四

17、荒”土地承包经营权流转方式之立法价值取向应当以公平和效率相结合为原则，效率优先，兼顾公平。该立法价值取向体现在“四荒”土地承包经营权流转方式问题上，即放开对流转方式种类的限制，同时对各种流转方式设置适用的前提条件和程序性要求。 （二）现行立法模式之改进 在“四荒”土地承包经营权流转方式制度的立法设计上应当坚持区分家庭承包和其他承包方式分别规定的立法模式，但应当对此种模式进行改进，即对于流转的原则、限制条件等问题应当做统一的规定，对于流转方式的种类、各种流转方式适用的前提条件以及程序性要求等问题则应当予以分别规定。 “四荒”土地承包经营权的流转从不同角度看有不同分类，从性质上看，可以分为物权性的

18、土地承包经营权流转与债权性的土地承包经营权流转，前者为发生物权变动后果的流转，如转让、抵押、入股，后者为发生债权后果的流转，如出租、转包。12因此，对于现行法上已经明确规定的流转方式以及需要在立法上认可的现行非法定流转方式，可以根据各种流转方式的性质的不同，设置宽严不等的适用的前提条件和程序性要求。 （三）法定流转方式之厘定 对待现行法规范中已经明确列举出来的转让、出租、抵押以及入股四种流转方式，予以厘定的思路为：依据权利流转的不同性质设置宽严不等的适用的前提条件和程序性要求。对于物权性的土地承包经营权的流转方式，应当设置较严格的适用的前提条件和程序性要求，对于债权性的土地承包经营权的流转方式

19、，应当设置较宽松的适用的前提条件和程序性要求。 关于转让，其制度设计安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权转让给第三人，但该第三人须具有农业经营能力，且不得改变“四荒”土地的用途。该制度设计不同于家庭承包方式中转让方式之处在于，对出让人没有设置“具有稳定的非农业职业或稳定的收入来源”之适用前提条件，也没有设置经土地所有人同意的程序性要求。与普通物权的转让方式相比，设置了通知土地所有人的程序性要求以及不得改变“四荒”土地用途的限制条件。 关于抵押、入股，鉴于这两种流转方式与转让同属物权性的土地承包经营权流转方式，在制度设计上

20、可以采用比较一致的做法。据此，抵押流转方式的制度设计安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权作为抵押物抵押给债权人，以担保债权的实现，但抵押权的实现方式是“四荒”土地承包经营权的转让。入股流转方式的制度设计安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权折价入股，与资金、劳动、技术等其他生产要素结合组成股份公司或合作社等经营实体，从事农业生产经营，但不得改变“四荒”土地的用途。13 关于出租，其制度设计安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，可

21、以将其承包经营权出租给第三人从事农业生产经营，租赁合同存续期间，“四荒”土地承包经营权人与“四荒”土地所有人之间的承包经营合同继续有效，但租赁期限不宜过短，承租人不得改变“四荒”土地用途。14出租属于债权性的土地承包经营权流转方式，因此制度设计上除了设置“不得改变“四荒”土地用途”和“租赁期限不得过短”的限制之外，不必设置其他适用前提条件和程序性要求。 （四）非法定流转方式之取舍 对待非法定的流转方式，不论是在家庭承包中存在的土地承包经营权流转方式（转包、互换），还是实践中客观存在的流转方式（赠予、代耕）以及未来可能出现的流转方式，取舍的标准在于：只要该流转方式不违反法律、法规中的强制性规定，

22、不损害社会的公共利益，不能被现行法定流转方式吸收，就应当在立法或者司法审判中予以承认，并根据其权利流转的性质设置相应的适用前提条件和程序性要求。 关于转包，有学者认为，农村土地承包法并没有对转包和租赁的主体作区分，而且把转包理解为投资也是不恰当的，因而转包和出租并无主体的区分，权利义务也无实质性不同，所以将这两种流转方式予以区分是没有必要的。15可见，因转包在内容和主体上与出租没有实质性的差别，可以为出租吸收，因此可以不予在立法或者司法审判中确认。 关于互易、赠予，因这两种实践中常见的流转方式不会违反法律、法规中的强制性规定，也不会损害社会的公共利益，也不能为转让、出租、抵押、入股等法定方式吸

23、收，因此应当予以确认。又因互易、赠予两种流转方式与转让同属物权性的土地承包经营权流转方式，在制度设计上可以采用比较一致的做法。互易的制度设计可以安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权与第三人的“四荒”土地承包经营权互换，进行农业生产经营。赠予的制度设计可以安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权无偿转移给第三人，但该第三人须具有农业经营能力，且不得改变“四荒”土地的用途。 关于代耕，指承包方将其承包的土地委托给第三人暂时代为经营的行为。有学者认为，代耕合同属于委托合同，承包方委托第三人为其经营土地，第三人提供劳务