关于独立董事制度的思考

1、    关于独立董事制度的思考                             独立董事制度的由来    独立董事的概念和制度可以说是来自英美法国家。提议和接受在一般公众公司中推行独立董事制度的背景可归于美国60年代的政治混乱，越南

2、战争、水门事件及其他的政治、经济丑闻，使人对政治、也包括大公司失去了信心。70年代由于几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，法院判决要求公司改变董亭会结构，要求董事会必须由大部分外部董事组成。美国证监会为阻止大公司滥用权力，也积极推动对公司治理结构的改革。1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。90年代，(密西根州公司法)在美国务州公司立法中率先采纳了独立董事制度(第450条)，该法不仅规

3、定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。其中由独立董事批准的“自我交易”法院可以从宽审查的规定特别引人关注。    英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会，卡德伯里(Cadbury)爵士任该委员会的主席。卡德伯里委员会在其报告中建议，应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。该委员会于1992年提出了关于上市公司的最佳行为准则)(TheCodeofBemPractice)，在该准则)的第13段，建议上市公司的董事会构成如下：“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董

4、事会决策起重大影响的非执行董事。”伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了<准则的规定。这可以认为是伦敦交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。    在美国、英国等国的公众公司董事会中普遍存在独立董事的身影。从统计的情况来看，在美国大型公开上市公司的董事会中，独立董事所占比例很高，而且有逐步提高的趋势。1989年洛尔施对(财富前1000家公司的董事会所作的研究结果显示：74的董事是外来人；83的公司中外来董事占多数。    香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求

5、，即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定，独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。从国外的独立董事制度的情况来看，该制度的推行和实践的时间并不长，它本身还处在一个探索与完善的阶段。对独立董事制度的评价    英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因而力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事

6、的独立性，使董事会能够对公司管理层履行监督职责。因此，荚美法系国家公司制度中独立董事的功能，实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近。在较早实行独立董事制度的国家和地区，专家学者们对独立董事制度的作用和有效性的评价既有肯定的，也有怀疑、批评甚至完全否定的。    总体上讲，支持或基本肯定独立董事制度的观点和证据是多数的。如美国<商业周刊)发表的统计分析表明：(a)最佳的董事会趋于由独立董事占居支配地位；(b)这类公司的年度平均收益比同一产业的其它公司更高。米尔斯坦因和马克埃沃耶(Millstein&Mac Avoy，1998

7、)分析了154个美国大型公开公司样本，他们发现，在90年代具有积极的独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好。    但我们应该看到，独立董事制度的作用也不断受到社会各方面的怀疑和批评。美国学者玛格丽特H布莱尔在其所著的所有权与控制一面向21世纪的公司治理探索)中指出，许多批评者已经告诫，美国公司董事会的制度设计阻碍了有效的和批评性的监督。众多的著作和文章已经对董事会的无效工作给予了严厉的批评。怀疑和批评主要集中在以下几个方面：第一，独立董事并不真正独立，他们对于公司总经理采说，不过是“橡皮图章”。在美国公司里，总经理常常也兼任董事会主席

8、，在S&PS00家公司中，在 80的公司中总经理兼任董事会主席。除了董事会主席之外，在美国公司里，内部董事会成员也一般是由经理人员担任，这样，他们事实上是在向总经理汇报而不可能是强有力的批评者，独立董事的当选也是总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。“独立性”只是理论上的，这些外部人实际上很少了解公司的业务情况，他们完全依赖于总经理和公司其他的高级官员的介绍才得以了解公司发生的事情。他们通过总经理的眼睛去看问题。美国著名的公司法学者罗伯特·C·克拉克也指出：“(独立)董事并不真正独立，他们缺乏股东利益最大化而行动的充分激励；董事受到时间、信息和预

9、算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议作出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率。”    第二，独立董事可以使控股股东以公正外貌来保护自己。如果有人指控控股股东压制少数股东，他可以以获得了独立董事组成的董事会的同意作为证明其行为公正性的证据，这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向公众承担全部责任的道德和法律限制，甚至可以使控股股东免于法律责任。    第三，独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人或者他们在其他领域颇有造诣而可能供职于众多的董事会，他们往往没有时间来完全了解

10、他们所供职的产业及其公司的情况。根据科恩一法瑞国际公司的报告，1983年平均每个董事履行董事会职责的时间每年只有123个小时，而到1991午，这一时间又缩短到只有94个小时。美国(示范公司法)1984年修订版的起草人罗伯特W汉密尔顿教授也指出：“外部董事用来熟悉复杂的企业事务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。”    第四，由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监督或制约。因此有批评者认为外部董事或独立董事“经常是一种虚设的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会”。  

11、60; 此外，还有许多学者认为，在美国公司治理中，公司内部控制机制是失败的，但是外部监督机制特别是资本市场与公司控制权市场等市场外部监督机制，是证券市场惩罚懒惰和无效经营管理的一种方式，尤其是敌意接管的威胁对减少公司代理成本产生了决定性的影响。香港学者何美欢也指出：“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是成功。”大量的事实表明，美国公司的独立董事没有在监督内部董事、经营管理层的不当行为中发挥应有的作用。在利益受损者起诉到法院前，独立董事们经常是没有发现不当行为，更不用说去制止或纠正了。如果独立董事无法监控不当行为，那他就更无法监督经营管理者对股东利益最大化的勤勉和能力。 &

12、#160;  我认为，在对独立董事制度的认识上，我们要客观冷静的分析该制度形成和发展及其起作用的特定环境和条件，并对其有效性进行客观的评价。美国公开公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。从某种程度上讲，建立独立董事制度是美国在既有法律框架制约下迫不得已的选择，是一种没有办法的办法。因此它存在不足之处是难免的。但是，独立董事制度在美国公司治理中，确实发挥了一定的积极作用，这说明该制度中确有符合现代公司

13、发展规律要求的内容，因此，值得我们学习和借鉴。    在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事将如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的要求，因此，公司只要想迈进全球证券、金融市场融资，它们就不得不迎合这一要求。而且经济的全球化进程是不可逆转的，我国上市公司在与境外企业发生交易时，在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以在我国上市公司和拟上市公司中实行独立董事制度乃是大势所趋。   

14、60;中国上市公司的股权结构与美国大型公开公司的股权结构存在着本质的区别，在我国上市公司中基本上都存在控制股东，没有出现股权极度分散而导致的内部人控制问题。公司股权结构是公司治理结构的重要基础。一般来说，有什么样的公司股权结构，就会有与之相适应的公司治理结构。因此在设计我国公司监控模式时不能简单地照抄或不切实际地完全照搬国外的做法，要充分考虑我国公司股权结构的特点及特定的股权结构带来的特殊公司治理问题。但是，这并不表明公司治理问题在我国不重要，也不表明代理问题不存在或不严重，相反，我国公司治理问题和矛盾更加突出，解决的难度更大。我国上市公司虽然不存在美国公众公司那样的内部人控制问题，但是由于我

15、国上市公司中的控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者监督存在着不足，因而国有投资主体的代表实际上是另一种意义上的内部人，控股股东与上市公司存在着大量的有利益冲突的关联交易。而对内部人及关联交易的监督正是英美法系国家独立董事制度的基本功能，因此，如果我们能够将独立董事制度引入我国上市公司，并针对我国上市公司治理中存在的问题对独立董事制度进行改造，相信会对我国上市公司治理结构的完善和规范运作起到积极的作用。独立董事制度在我国的实践    证券市场的发展过程中暴露出来的一系列问题，使监管机构、专家学者和广大投资者都十分关

16、心完善我国公司法人治理结构、提高上市公司质量的问题。近几年许多著名的经济学、法学专家、学者建议、呼吁要借鉴国外公司治理方面的成功经验，在国内上市公司中逐步建立健全独立董事制度。我国监管机构对借鉴、引进国外的先进管理经验也非常重视，不仅已经在一些规范性文件中写入了独立董事的规定，而且正在进行深入研究，完善方案，积极准备在国内上市公司中全面推广独立董事制度。    我国独立董事制度在1997年12月中国证券监督管理委员会发布的(上市公司章程指引)第112条已有规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：(一)公司股东或股东单位的任职人员

17、；(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员)；(三)与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说井非强制性的规定。    1999年3月29日国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布(关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见(以下简称意见要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度，(意见)第六项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的 12以上，并应有2名以上的独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事)。外部董事应有足够的时间和必要的知识能

18、力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”    上海证券交易所在2000年11月3日发布的上市公司治理指引(草案)中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20”。这个指引关于设立独立董事的要求不是强制性的，交易所可能会在两三年后对独立董事制有强制性要求。中国证监会主席周小川2001年1月中旬在全国证券期货监管

19、工作会议上明确表示要把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”作为重点工作之一。中国证监会将对独立董事问题进行重点研究，逐步加强独立董事在上市公司中的作用，今后一二年内有可能对上市公司设立独立董事有强制性要求。    中国证监会于2001年1月19日发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。    独立董事制度已经成为各方面关注的焦点，人们对它在提高上市公司质量、健全我国资本市场运作规则和

20、秩序方面期望甚高。从企业方面来看，目前，我国在境外交易所上市的公司，董事会中基本上都有若干名独立董事。在有些A股上市公司中，像诚成文化、兰州黄河、新黄浦、真空电子等公司，早就聘请了社会知名专业人士担任公司独立董事。比较突出的是小天鹅公司，其董事会12名董事中有6名为独立董事。近来有多家上市公司召开股东大会选举独立董事进入董事会，或者已发布公告准备对董事会进行改选，增选若干名独立董事。据中国证券报2001年04月14日的报道，亿阳信通发布公告称拟在公司董事会中设独立董事5人，在董事会中设立主要由独立董事组成并由独立董事担任主席的薪酬委员会，负责制定股票期权计划以及董事、监事和高级管理人员的薪酬标

21、准并负责其具体实施。上市公司中的独立董事群体正在迅速形成。独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向。    但是，无论从我国在境外上市的公司还是从境内上市公司已有的独立董事实践情况来看，没有证据表明独立董事对改善公司的治理结构和提高公司的经营水平产生了明显有益的影响。从不久前郑百文的一位独立董事征集投票权的报告中，我们了解到郑百文公司居然在1995年即聘有独立董事，但把独立董事与该公司的状况联系起来让人觉得是对独立董事制度的一种嘲弄和玷污。    我国上市公司绝大多数是由原来的国有企业改制而发行上市的

22、公司，基本上都存在一个控股股东并由其实际控制董事会，董事会与经营层基本重合。董事会基本上成了大股东(尤其是第一大股东)的“代理人”。控股股东通过操纵股东大会和董事会，使上市公司与控股股东发生大量的关联交易，通过这些关联交易，向控股股东或控股股东的实际控制人进行利益输送，牺牲或损害上市公司及其中小股东的利益；控股股东占用上市公司的资金、资产，或者通过贷款担保等方式将控股股东的经营风险转嫁给上市公司等问题相当突出。现在上市公司的独立董事实践基本上是在控股股东主导之下的实践，不可能有效制约控股股东的违规行为。因此，要想让独立董事制度在公司治理结构中发挥作用，靠公司控股股东或现有董事会的自发行为是行不

23、通的，必须由立法机关或监管机构制定强制性的规则。我国引入独立董事制度应解决的问题    引入独立董事制度，对于改善董事会结构，强化对内部董事及经理层的约束和监督机制，保护中小股东及利益相关者利益以及保证公司的规范运作，都可能积极的影响。一项制度的引入，需要作细致的调查、研究和分析。一方面要进行制度有效性的研究，对它进行客观的评价，特别是要考虑它是否能够适合中国国情，解决中国的特殊问题；另一方面，要针对实施该制度较成功的国家的背景条件与中国的具体情况的差异，对制度作一定的修正，并制定一些必要的配套规范，使引入的制度确实能够在中国特定的现实环境条件下发挥作用

24、。离开一个国家的发展阶段及其正式与非正式制度环境，去选择和设计企业治理结构是危险的。美国独立董事制度的设计是以股东与董事和董事与高层管理人员的分离为前提的，其独立董事在一定意义上是所有人的代理人，通过监督和激励公司高层管理人员改善工作来维护全体股东利益，是作为解决股东监督控制力量不足的问题的手段。而我国上市公司的问题却是控股股东对公司董事会及高层管理人员控制过度，董事会实际上成了一少部分股东利益的代表。正是存在这种作为独立董事制度的基础的差异和所要解决的问题的不同，必然要求在我国实行的独立董事制度必须是经过彻底改造的独立董事制度。国外的公司治理实践也表明，即使采用同一模式，在具体操作方法上仍是

25、灵活多样的。    所以，引入独立董事制度关键的问题还是如何从制度设计上下功夫，完善各项相关的规则和制度，使之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效。要解决的问题主要包括独立董事在我国公司治理结构中的功能的定位，独立董事由谁来提名、如何产生，如何保证独立董事有真正的权力、如何保证独立董事认真履行职责等。1、独立董事制度的功能定位问题    在我国引入独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。我们不能期望独立董事们完成他多的工作，他们的可投入的有限的时间和精力也决定了他们不可能为公司或股东做太多的事

26、。我们应该实际一点，确定给独立董事的任务少一点、明确一点，或许他们还可能起到一些真正的作用。    美国公司治理结构设计主要是要解决内部董事和高层管理人员与股东分离的治理问题。独立董事在以美国为代表的西方国家董事会中基本上是作为被选择的股东代表，根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层，并且被期望利用它的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。美国学者马切 (Macc)的著名研究显示，美国公司董事所做的非常少，不做的惊人的多。董事所不做的是确定基本目标、公司策略、或董事会总的政策，他们甚至不对提交他们批准的政策提出一些有洞察力的问题。因此，很多

27、学者建议放弃董事会在决策方面发挥作用的幻想和假象，能够在监督方面发挥一定作用就不错了。美国公司治理的现实情况也确实在朝这个方向发展。尽管存在反对声音，但可以说在美国人们已经普遍认为监控即使不是董事会的唯一职能，也是其主要职能。 1997年美国商业圆桌会议的声明指出：“首席执行官、公司高层管理团队的选择和评价大概是董事会的最重要的功能”。但是，即使从这一单一的任务的角度来看，它们也没有做好。所以才会有那么多的批评。    我们在上市公司中引入独立董事制度，它的功能和使命的定位和制度设计应该与美国实行的独立董事制度是不一样的。我国上市公司中控股股东对公司的控

28、制权还没有受到挑战，虽然董事会与经营层基本重合的现象相当普遍，但基本上不存在内部人控制问题。如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来体现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对公司董事、经营管理人员、公司员工等损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他完全有能力和力量实施有效的监督。因此，我认

29、为我国的独立董事制度的功能应该集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查。这一点对于独立董事制度其他方面的设计具有决定性的影响。    关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见规定，“公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效”，这表明我国监管机构对独立董事的功能定位是有正确认识的。2、独立董事由谁提名、如何产生问题    独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表淮的利益，以何种立场去作出判断和行事。如果说独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益(或

30、许还可以说是作为社会利益和与公司利益相关者)的代表进入公司董事会，以控制股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控制股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人，在选举投票时，控股股东及其派出的董事应该回避表决。否则，如果让控股股东及其派出的董事在独立董事选举中发生决定性的影响，而选出的独立董事所要重点监督的正是选择他们的控股股东及其派到公司的代表，在这种情况下我们怎能指望他们发挥应有的监督作用呢?当然，这个问题在具体操作上会有许多困难，老实说，我还没有一个很完善的解决方案提出来，但我认为应该朝这个方向去努力，也希望各方面的有识之士一起来解

31、决这个问题。    除了推荐和选举独立的董事的程序以外，要建立和完善独立董事制度，还要明确规定独立董事的任职资格和条件。独立董事的任职资格和条件应该与其承担的任务相适应，独立董事应当具有其本的法律、经济和财务知识，才可能真正对关联交易作出有自己主见的判断。单纯的技术专家可能是独立的，也完全可以进入董事会，但他们不是独立董事的合格人选，不应该归入我们所说的独立董事之列。3、独立董事的人数    对独立董事的人数和在公司董事会总人数中所占的比例，在法律或法规中应该规定一个合适的最低标准，以确保独立董事在董事会中形成一股

32、实际的力量。    到底需要多少人才可以形成一个有实质作用的群体，目前还没有一个实证性的研究结论。从我国监管机构已经发布的一些文件来看，对独立董事人数的最低要求是两名。美国法学会公司治理原则建议在大型公开公司董事会中，外部独立董事应占多数。在其他公开公司董事会中至少要有3名独立董事，并认为3名独立董事是在董事会中形成一个有力的批评群体的最低要求。我认为，在我国上市公司普遍存在控股股东的情况下，要求独立董事占多数既不现实，也不必要，但是要求独立董事人数达到3人以上是合适的，也是可行的。4、独立董事的独立性问题    

33、提出这个问题，可能有人会觉得奇怪。独立董事在被选择时可能是独立的，但是获选后是否一直能维持其独立性则是有问题的。起码有两个问题值得关注：    一是任期问题。独立董事的任期会影响其独立性。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立，因此对独立董事的任期进行限制是必要的。美国密西根州公司法第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。我认为这一点值得借鉴。    二是报酬与激励

34、问题。如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。由谁来确定独立董事的报酬、报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响董事的独立性。董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。有人这样描述这种怪圈：“如果我们把董事比作经济行为人，他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的时间和精力。实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多，那只能起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约，本身的报酬将受到威胁。其他方面的满足，比如地位，迹象也不乐观。”不但没有动力去工作，独立董事还有动力去规避各种风险。因此，在独立董事的报酬标

35、准的确定及支付的保障制度设计方面要充分考虑对其独立性的影响。5、独立董事的义务与责任    独立董事既然接受了这一职务，他们就应该履行独立董事应有的义务，如果他们没有适当履行义务，签字同意的关联交易对公司和少数股东不利，对因此造成的公司或其他股东的损失，独立董事应该对公司或受损害的股东承担连带民亭赔偿责任。只有有法律责任约束的义务，才可能得到切实的履行。潜在的法律责任的威胁，会促使独立董事投入时间和精力去研究关联交易的问题，并坚持和维护法律要求的公平公正原则，避免独立董事成为“人情董事”或“花瓶董事”。    为避免独立董事不出席董事会会议或委托其他董事代为投票的情况，我们可以并应该在法律、法规或规则上将董事缺席视作同意董事会所采取的决定，并要求他们对此承担相应的责任，除非他们的反对意见被记录在案并确实投了反对票，这样可以促