施工企业风险防范

1、施工企业风险防范今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的风险与其防范对首先我们来看一起案例：A公司是一家三级房地产企业，所幵发的项目的名称“商贸大厦”。A公司在向外邀请招标的时候，首先与 B建筑有限公司进行了实质性的 磋商。在磋商的时候，双方约定以工程量清单核定“商贸大厦” 一期工 程的价格。在正式招标之前，双方就签订了工程造价为1977.85万元的建筑施工合同（俗称“阴合同”）。在同年10月10日的招标会上，另外 有两家公司前来竞标，B公司以此前“阴合同”约定的工程造价中标，并 约定量单工程内容签订了中标合同。按照规定，中标后的 B公司在承建“商贸大厦”一期工程时，必须严格“按图施工”

2、。直到幵工前，A公司才给施工单位提供了施工图纸。按照工程量清单和A公司提供的预算控制造价书显示，“商贸大厦” 一期工程的钢筋总用量为 1500余吨，而B 公司在按图施工的过程中，刚将“商贸大厦”修至转换层，就用去了 1300吨钢筋。施工单位立即发现了问题，原来A公司根本没有按照施工图纸如实提供工程量，施工单位一位负责人找到了A公司要求对工程量进行核增。A公司的董事长对施工单位说：“假如少了 500吨钢筋，我 就补你300吨，并把二期工程给你做，保你不会亏本”。为了不影响工 程的进度，B公司便相信了 A公司法定代表人的多次口头承诺，按照图 纸继续施工，并于2006年11月30日正式竣工验收后并移

3、交给了 A公 司。由于公司所提供的工程量清单隐瞒了实体工程量，B公司在修建“商贸大厦”一期工程中垫付了大量的资金（仅钢筋一项，A就在工程量清单中隐瞒了 800多吨，还有大量实体工程量未进入量单），致使B公司 还有近百万元的民工工资和 600多万元的工程材料款无法兑付，连垫入 的几百万现金也无法收回。为此，B公司找到A公司，要求他们兑现当初的口头承诺，按实际的工程量予以结算调整，A公司却一改先前的多次承诺，坚持以A公司自己认定的招标合同固定价格予以结算，并仅支 付了 1400万元的工程款。 后经司法鉴定，“商贸大厦”一期工程实际成 本价为2800万元，这便意味着，A公司所提供给B公司的工程量清单

4、 和预算控制造价书隐瞒了 28.2%的工程成本。B公司在修建“商贸大厦”一期工程，不但垫付了巨额工程款，而且还背负着700余万元的应付债务，公司已经被逼得濒临破产的境地。2006年12月12 日，B公司在与A公司商谈未果的情况下向市中 级人民法院提起诉讼，请求法院判令B公司与A公司签订的建筑施工合同无效，并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。同年12月25 日，A公司又向该院提起了反诉，称双方签订的建 筑施工合同合法有效，不存在隐瞒工程量的情况，并请求法院判令按照 被曲解的固定价格方式（即按 1977.85万元为结算总价）结算。2007年4月20日，中院幵庭对两案进行了

5、合并审理。B公司的代理律师认为，双方在招投标之前进行了实质性的谈判，违反了招投标 法的43条、55条的强制性规定：招标人和投标人在招投标前，不得 对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果，则中 标无效；建筑工程质量管理条例第十条规定，建筑工程发包方不得迫 使承包方低于成本价格进行竞标。正因为双方的投标合同违反了招投 标法和建筑工程质量管理条例的强制性规定，那么按照合同 法第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算。中院的一审合 议庭在评析案子的时候，回避了 B公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同

6、都是双方真实意思的表示，应为有效合同。2007年5月29日，中院对两案做出一审判决：驳回了 B公司的诉讼请 求，驳回了 A公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按 有效情况下对该案的实体进行结算处理。B公司不服一审判决，上诉到省高级人民法院。在这起案件中，B公司的损失是惨重的，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。这起案件，按 今天我们讲的风险分类，涉与到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。下面我们来一一 分析。一、招投标过程中的风险：1、招标诈骗因为招标有很多潜规则，也给诈骗分子打幵方便之门。工程招标陷阱越来越多，真项目假招标、假项目真招标、假

7、项目假业主假招标、 真项 目真业主假招标，各种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防。案例：2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农 牧科技发展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下，又注册成立了四川 珀大农牧科技发展有限公司，朱伯良任董事长。2004年2月一 9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地，在没有资本金的情 况下，以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展 有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的 情况下，擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告， 采取同

8、一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订建设 工程施工合同，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证 金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金 118.6万元。随后，朱伯良等人将骗得的 资金用于公司的日常幵支和利润分配。这个案例其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。建议：（1 ）、施工企业应该事先调查发包方的详细情况，如案例，投 标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实 性、合法性。查询招标备案情况。招标信息通常在省财政厅政府采购 网、招投标网、建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅 的官方

9、网站的信息。（2 ）、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、 招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。如果遇到不是必 须进行招投标的项目更需要做好项目合法性与前期手续办理情况调查， 2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱例如工程造价，有包干价，有工程量清单报价，这你必须好好算 算，包干价需要把所有的可能发生的费用都算进去，工程量清单报价必 须准确。自2008年12月1日起实施的建设工程工程量清单计价规范 （GB 50500 2008），其中规定：全部使用国有资金投资或国有 资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采 用工程量清单计

10、价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式 下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在 瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠 缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍 然草率报价。下面我们举例具体来分析:案例：某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地 下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2 。合同协议书由 甲方自己起草。合同工期为 670天。合同中的价格条款为：“本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设 备、劳动力和运输价格的波动与政策性调整影响而改变。因设计变更

11、导 致价格增减另外计算。”本合同签字后经过了法律机关的公证。本合同属 固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控 制，有钢材最高市场限价。承包商则按此限价投标报价。工程幵始后一 切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行幵放的市场价格，市 场钢材价格在很短的时间内上涨至一倍以上。另外由于设计图纸过粗， 后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分 项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住 楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢 筋工程量相差500t

12、以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。幵工 后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困 难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承 受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主 予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃 了前期工程与基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了 很大的损失。投标风险防范：一是建立投标风险评估机制，合理承接工程任务。 企业取得招标文件后，应当进行深入的研究和分析。全面考虑风险成 本，正确理解招标文件，把握业主的意

13、图和要求，全面分析投标人须 知，详细审查图纸，复核工程量。分析合同文本，利用企业自身定额，从企业自身实力和项目投资盈亏预测中确定企业的风险承受度，权衡成 本与收益，最后再决定是否投标以与以何种标价投标。二、是投标过程 中坚持“五不接”原则。投入大额履约保证金的不承接；业主诚信低、实力不强、合同条款过于苛刻的不承接；业主资金不到位的不承接；大量垫资 的不承接；理论上亏损的不承接。建议：如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且 应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地 方应与时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理

14、专业人员应发挥作用。法律条款 中有不合理的部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意 见。好的合同应是兼顾双方利益的合同，对极不合理的条款，要敢于提 出自己的意见。二、项目手续不齐仍施工的风险“先上车后补票"，边勘察、边设计、边施工在建筑活动中是常有的 事。其实谁都知道这是不允许的，但为了赶工程进度，为了省钱，有的 幵发商就顾不上这些了，而有些监管部门也是大幵绿灯。需要特别注意的是，由于建设单位未取得相关建设用地手续、规划手 续等，如果手续不全，其与施工方所签订的合同，法院审理时可能认定 为无效合同。此时，对于施工方的工程款，则需要确认工程造价，如鉴 定出的造价额低于合同约定的

15、造价，对施工方是不利的。未取得土地使 用权证和建设工程规划许可证的，按照最高法关于审理涉与国有土地使 用权合同纠纷适用法律问题的解释 9规定，施工合同无效，而按城乡规 划法40条规定，未办理建设工程规划许可证，属于违章建筑，不可能通 过竣工验收，也就无法进行竣工结算。按解释19条规定，法院对此类要求支付价款案件不予受理。建议:业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还应考虑要对方提供担保。三、承包人垫资施工、融资风险承包人垫资施工实际是穷帮富。我们公司的案子都是垫资施工，导致 工程款难要。建议:现实中很多项目需垫资施工、已无法避免，此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情

16、况等进行全面考察后再决定 是否垫资；签合同时对垫资条款约定好还款时间与支付保障。最高法院 研究室有关人士在接受建筑时报记者采访时对垫资是否属于可以优 先受偿的工程价款时解释说：承包人垫付的资金确实已经物化到建设工 程中的部分，“应该纳入合同法286条所称的工程价款的范围， 并且应该优先受偿。因此，承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣 工以后的6个月，以免丧失优先受偿权；此外，还应督促业主方按月形 象进度支付工程款。四、出借、挂靠资质的风险我们知道，现实中很多企业都在挂靠，这些工程队或项目部向建筑公 司交纳管理费，但是一旦出问题，按关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释的有关规定

17、,建筑公司可能会没收非法所得，有 些比较严重的情况会被记入不良行为记录。如果长期这样下去，企业资 质如果被降级或吊销是很可怕的，我知道资质是很管钱的，一、二级土建资质企业收购价在百万左右。我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资 质。实践中可以是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印 章、委派人员参与施工现场管理等，这些措施只能降低风险不能彻底杜 绝。第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用 资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借 用的；（三）

18、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位 的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理 负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资 或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设 单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施 工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明 的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件与工

19、程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或 个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同与发票等 证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。五、分包、转包风险建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。工程分包是指 施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建 筑企业完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即 劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务 承包企业即劳务作业承包人完成的活动。根据合同法建筑法最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 与建筑企业资质管理规定等的规定

20、，转包是明文禁止的，合法分包 是允许的。对于分包人管理应特别注意，对分包人可以考虑实行履约担保，预防 分包人违约带来的风险；对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质 量、安全、资金实施管理，减少连带风险。法条：第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具 有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准 的;（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者 投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不 同的施工总承包或专

21、业承包单位的;（六）建设单位将施工合同范围内的单 位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同 约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解 后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条 存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承

22、包单位未在施工现场设立项目管理机构或未 派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主 要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理 的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工 单位收取费用，主要建筑材料、构配件与工程设备的采购由其他单位或 个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包 单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位 或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或 变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个

23、人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。第八条本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法 规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程 分包给其他单位或个人施工的行为。第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位 的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。总结如下：1、主体工程不得分包；如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到 业主认可；2、不能整体肢解分包；必须分包给具有相应资质的企业；3、劳务分包是合法的，其涉与对象是劳务，劳务承包人必须具有相应的 劳务资质；4、分包来的工程不能再分包

24、。不符合以上要求的，分包合同归于无效。5、分包合同无效时，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释第二条的规定：建设工程施工合同无效， 但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款 的，应予以支持。但由于该规定从字面上看是在承包人（在分包关系中 是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。因此 在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起而要按照工程当时当地 的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合 同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造 成额外的损失。6、为确保分包的合法有效，企业除注意工程

25、分包、劳务分包与转包之间 的区别外，必须严格审查分包单位的资质。主要是审核资质证书、营业 执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供 的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。7、分包人不能是个人，否则总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等责任。2005年2月，某工程局将部分幵挖工程分 包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员。工作中黄某被下落 的石块砸伤，在协商不成的情况下，黄某将建筑队负责人和工程局共同 告上法庭。法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的 资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局承担事故责任。8、与时、规范

26、、严谨地签订合同 企业在分包人进场施工之前就必须签订 合同。分包合同须以企业发布的合同示范文本为基础起草，做到条 款严密、内容全面、单价合理，并按照相关制度经有关人员评审并会签后，加盖双方印章。9、如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人的名义与劳务 分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现 名为劳务分包合同，实为违法工程分包或者转包合同的情形。10、对于项目遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。注明项目履行地为某某地11、必须要求分包人委派的经办人（代理人）向项目部提交一份委托书 原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限与委托书的真实

27、性。实践 中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单、拨款 单等上的签字是无权人的签字，签字的人根本没有得到合同主体合法的 授权。12、此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。谨慎对待为分包人担保13、尽量不要为分包人包括其工地负责人幵具介绍信。若因特殊需要需 幵具时，在文字表述上必须仔细斟酌，因为介绍信在很多情况下具有委 托授权的意义。14、对分包命名不规范2004年，某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施 工。完工后，进行结算并结清了工程款。时隔几个月，当地村民以欠款 为由将工程局告上法庭。经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下 属的“土建二队”名义出具欠

28、条，购买了当地村民的建筑材料。而所谓 的“土建二队”是工程局为管理上的方便而内部进行的命名。尽管工程 局反复阐述施工队与其没有任何隶属关系，但法院根据相关资料认定“土建二队”是客观存在的，故成立表见代理，判决工程局承担本案债 务。提示：一些施工企业在分包管理中，为了内部管理方便，将一些分包 队伍纳入下属序列进行命名，临时将一些外协队伍命名为“第X工程处”“土建X队” “第X工区”等，有的还以文件、会议纪要、发放工牌、安 放标志牌等形式进行“序号”管理。一些不良分包队伍便堂而皇之以下 属的“某某工程处” “某某土建队”或“某某工区”等名义对外签订合同 或购买货物，发生债务后便往发包单位身上推，而

29、发包单位也极有可能 因“表见代理”而承担法律风险。禁止施工企业或下属单位对外协分包队伍编排序号或命名进行管理；注意施工企业内部的一些文件材料、会议纪要、结算文书等勿流失到分包 队伍手中；由企业的合同管理部门对分包队伍实施统一管理，为每家分包 队伍建立档案，对一些诚实守信、工程质量良好、实力突出的分包队 伍，登记在优秀分包队伍名册中，与之保持长期合作；反之，对一些欺诈蒙骗、工程质量低劣、甚至恶意诉讼的“劣迹”分包队伍，登记在“黑 名册”，在分包工程时坚决予以摒弃。15、分包转包中完善代为付款手续手续在工程项目施工中，分包人通常需与第三方因材料采购、设备租 赁等经济交往行为发生资金往来。为此，有些

30、分包人委托项目部代为支 付其款项。一些项目部出于控制资金用途之目的，也乐意应允。但这种 代付款行为，多数情况下是项目部与分包人之间的约定，对于第三人来 说是不明示的，或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。特别是通过 银行汇款支付的，银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思 表示，第三人更有足够理由认为付款人是项目部，是在与项目部交易。 从而据此要求施工企业承担有关责任。因此，项目部在为分包人代为付 款时需完善有关手续。必须由分包人出具书面的委托付款书，并由第三 人签字确认。通过此举，可以使代为付款行为向第三人明示。同时，在 代为付款时还要审查分包人是否以项目部的名义对外从事交易，签订合

31、同，如果是以项目部名义的，责令其立即解除合同并以其自己的名义重 新签订合同，方能代为付款。此外，对有用工主体资格的分包人代为支 付民工工资时，在工资支付单上不能以项目部的名义进行，否则可能会 被法院认定为是企业与分包人属下的民工存在劳动关系。注意保留证据材料16、对分包转包中工资发放的监督2008年5月，某工程局将一部分混凝土浇筑工程分包给一包工队施 工，包工队负责人为刘某。工程局对刘某所代表的包工队付款时一直采 取预借款的方式，再由刘某发放农民工工资。后刘某因施工组织不当导 致亏损，擅自携款而逃。农民工拿不到工资，便到工程局所在的项目部 索要，又到业主单位和劳动部门反映。当地劳动部门出面，指

32、出项目部 通过刘某发放农民工工资是违法的，督促、责令项目部将这部分农民工 工资进行发放。无奈，项目部只得垫付了农民工工资。风险提示：包工头拖欠工资的恶劣行为不仅令许多农民工拿不到辛苦 钱，也让一些作为发包方的施工企业蒙受了不白之冤。按道理，作为发 包方的施工企业对包工头所雇民工并不负工资管理上的义务。然而国家 与相关政府部门从稳定与建立和谐关系出发制定相关政策与法规，2004年劳动和社会保障部发布的建设领域农民工工资支付管理暂行办法 规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或 其他不具备用工主体资格的组织和个人”。发包方垫付工资后，再向包工 头追偿几乎无望。风险提示：建筑法合

33、同法都明确规定，工程发包时，分包单位 必须具备相应的资质。只有具备相应资质，才具有从事建筑施工的资格 与承担民事责任的能力。否则，一旦发生纠纷后，不具备相应资质的分 包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的施工企业就可能面临因 分包行为违反法律强制性规定而被法院认定分包行为无效，最终承担相 应的法律责任。防范措施。施工企业在进行工程分包时，要依法严格进行。依据建 筑法与合同法规定，建筑工程可以分包，但不允许转包。同时， 施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：须经业 主单位同意;主体工程不允许分包；不允许肢解分包；分包方须具备承揽工程 的相应资质;分包方不能再次分包。选择有资

34、质、履约能力强、信誉好的施工企业作为分包队伍。这样， 不仅工程施工质量、进度有保障，而且，也意味着其承担民事责任的能 力有保障。即使负责人携款而逃或恶意拖欠，但“跑了和尚跑不了庙”，其所在企业仍须承担责任。发包方应监督农民工工资发放，约定履约保 证金或质量保证金，对工程款支付进行控制，严禁超付资金，监管分包 方资金流向。这些措施均能有效防范分包方工资发放的法律风险。17、对分包人资质的严格审查2008年5月，某工程局云南项目部在施工中将一部分辅助工程分包 给某福建公司施工。因福建公司工期滞后，项目部经催促无效后依约解 除合同，并致函该公司。但该公司回函却声称未对任何人授权，有关的 委托书、印章

35、均是伪造的，其并不知情。经查阅工商档案，发现对方所 盖公章与工商机关备案的不一致，始发觉不法分子是以伪造的委托书、 公章与工程局签订的分包合同。最终造成工程局主张权益困难。风险提示：一些不法分子为了达到与总承包公司签订分包合同的目 的，往往通过伪造资质证书、印章、授权书来洽谈合同，如果我方没有 进行合同签订前详细的资信调查与核实，便很难发现对方的造假行为， 继而双方将会以一份无效的协议做为合同履行的基础。无疑，这将存在 着极大的风险，一旦对方履约能力不足出现质量、工期或恶意拖欠农民 工工资等问题，不法分子往往将责任一推了之，甚至逃之夭夭，最终出 现索赔无门的结果。防范措施：在合同签订前，一定要

36、做好对分包方资信情况、签约资格 与履约能力的审查工作。严格审查分包方的营业执照、资质证书和安全资格证书等证件，可以要求对方提供，也可到工商部门查看其工商档案；审查有关经办人的授权委托书，授权事项、授权内容与授权期限是否明 确;审查分包方的人员素质、机械设备、资产负债状况，通过这些审查， 了解分包企业的施工实力，判断分包方是否具有履约能力。题外话：分包、转包不可避免，实践中，操作：1、内部承包、2、承包经营、3、分解分包，六、合同签订审查不严的法律风险合同风险防范：解决合同风险问题：一是要求建筑企业管理层和项目管理过程中的人员提高法律意识、履 约意识。在合同签订前必须熟悉和掌握国家有关法律法规，

37、认真研读条 款，分析合同文本，通过合同谈判的方式，对条款进行拾遗补缺，避免 损害自身利益的条款存在。二是应采取措施规避容易产生的风险。签订施工承包合同时，采用施 工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立、相互制约的方法，减少 合同中的漏洞。如反复斟酌合同的严谨性；不盲目接受业主的免责条款；明确工程款拨付的结算条款，付款进度，为日后解决可能发生的经济纠纷 创造有利条件。法律顾问只能从法律角度看这个合同有无问题，如有无禁止性规定， 违约责任等，但是工程内容，工程价款、付款方式进度就需要各位经理 自己把关。另外，合同中要注明所有的工程款要进入承包方指定账户，否则支付 工到其他账户的工程款不予认可。七

38、、印章管理不善的法律风险印章的管理包括对项目部自身的印章和分包人印章的管理。要严格印章使用制度，防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印 章，或分包人盗盖项目部印章，更不能为分包人刻制带有企业番号的印J章 0我们公司中恒、奥昌。2004年8月，某工程局在一政府办公楼基础工程施工中，将部分工程分包给某施工队施工，该施工队又将这部分工程转包给山西一建筑公司（简称山西公司）施工。但签订合同时，该施工队却打着工程局下属某工 程处的名义，将借得该工程处的一枚作废公章盖在合同上。时隔四年， 山西公司以拖欠其19万工程款为由，将工程局告上法庭。法院审理后认 定欠款属实，合同上所盖公章表明合同主体为

39、工程局下属某工程处，故 判定工程局承担还款责任。风险提示：公章是法人权利的象征。在司法实践中，是否盖有公章往 往成为判断民事行为是否成立和生效的重要标准。法律规定，公章在单 位被注销或被撤销时，应依法履行相应的公告手续，并与时销毁。本案 中公章的变更或作废系企业内部行为，外人不可能与时知道，因此法院 从保护善意第三人的角度出发，判决出借或出让公章的工程局承担偿还 责任，是有相应法律依据的。防范措施：印章要安排专人保管，建立严格的用印审批和备案制度；禁止出借、出让公章，或给他人出具盖有印章的空白合同或介绍信；作废的公章要与时销毁，还应在相关媒体上公告声明；禁止以财务章代替行政章；使用公章时行为要

40、规范，防止出现合同有盖章而没签字、有签字而没盖 章或合同所盖印章与合同主体不一致的情况。八、资料缺失、材料出具失实的法律风险资料包括各类合同、往来函件、签证单、验收单、结算单、对账单、 发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等 书面资料和施工图纸等。2006年3月，某工程局作为发包方与某路桥公司签订一份合同，约 定将一部分公路幵挖与支护工程分包给路桥公司施工。完工后，工程局 出具了一份路桥公司工程量结算单。事后，在办理付款手续时，却发 现了一张路桥公司施工期间领取的16万元材料款的单据，该笔款项并未在已出具的结单中扣除。工程局主张该笔款项在支付剩余工程款时应予 扣除，而路

41、桥公司不同意。协商未果，路桥公司向法院起诉，要求以出 具的工程量计算说明书结算工程款。法院经审理，认为工程局出具 的结算单是真实有效的，故判令工程局予以还款，至于领取的16万元材料款，工程局可另行起诉。注意保留证据材料法院审理案件的原则是“以事实为依据、以法律为准绳”，但这里所指的“事实”，并不是我们通常所理解的“事实”，而是“法律事实”。“法律事实”是有证据支撑的“事实”。只有证据支撑的事实，才是法院 审判的依据。因此，必须与时、认真地做好履约过程中的变更、确认 等。项目部各部门应依据分包合同制作有关内业资料，不仅要考虑部门 内制作的内业资料前后衔接，还要注意不同部门的内业资料的统一，不 同

42、资料之间要形成完整的证据链。比如结算对象不要把单位和个人（或 代理人）相混淆，财务建账科目依据合同设立，材料单据在“领用单 位”栏也不要把单位写成个人等等。与此同时，资料要有专人管理，特 别要注意保留证据材料的原件。风险提示：建设工程具有施工周期长、法律关系多、标的额大、人员 流动性强等特点，涉与到投标、履约、竣工、验收与结算多个环节，因 此对各类合同、往来函件、签证单、验收单、结算单、对账单等证据材 料的妥善保管、存放，以与定期对相关数据的查验、核实就非常重要。 否则，就有可能出现到诉讼时才发现关键证据找不到，或出现所提供的 证据材料数据不正确的情况，导致合法权益得不到维护。防范措施：安排专

43、人对文档材料进行保管，安全存放，责任到人；根据文件重要性程度进行分类保管；对各类文档材料做到分类明晰、摆放有序；填制文档保存一览表，需要时能够与时、准确地提供；基于项目施工人员流动频繁的特征，在办理文件资料交接时，做到工作移交到位、资料交 接齐全，对未办结事项与特别事项更应充分说明。而且，施工图、洽商资料等收集、保管不力，丢失而导致的结算风险 在建设工程施工合同履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、 保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通 知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案合同的组成部分和补 充。否则，将会增大承包人工程款的结算风险。例如，某大型施工企业，为

44、北京某房地产幵发公司建造一幢30层的高档商品住宅，双方签订了书面的施工合同。竣工结算产生纠纷，施工 企业认为：原合同1400元每平方包干，现在严重亏损，因为原来是粗 装修。施工过程中，幵发公司不断提高装饰部分的设计标准，成品是精 装修，所以要按1900元每平方结算。幵发公司认为：原合同承包价就 是精装修，不存在从粗装修变更为精装修的重大变更，部分小的变更是 有的，因此，拒绝大幅度调价。本案的关键之一是建筑企业要拿出签订 承包合同时的施工图，来证明在签订合同时施工范围是粗装，现在竣工 是精装。但是，施工企业称：当初的施工图在施工中已自然磨损了，现 在手中没有；幵发公司却称：当初的设计与现在的竣工

45、图是一致的，而 且我方没有提交施工图的义务。承包人律师到政府相关部门调取施工图 时，得到的答复却是：由于该工程性质是民资，所以备案时要求不严， 资料上交不全，施工图未存。由此导致该施工企业至今未能解决该工程 的结算纠纷。防范对策：承包人应派专人、负责收集、保管与施工相关的所有图 纸，设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等，一切由发包人和监 理工程师签发的来往手续，均应妥善保管，以防丢失。因为，这些都是 维护承包人合法权益的重要证据。九、项目经理管理不力的法律风险实践中，往往存在这一现象：项目经理通过一份内部承包协议，挂靠 在某大型施工企业名下，项目经理自找工程，自己组织施工，定比例上 交管理

46、费，以大型施工企业名义与发包人签约。因此，时常出现项目经 理将业主给付的甲工程的工程款，挪作他用到其他项目中，而不与时支 付工人工资和材料商的材料款，甚至虚列生产成本，故意造成严重亏 损，导致材料商纷纷起诉总公司索要债务。一份内部承包协议，已无法 约束这些挂靠的项目经理。施工企业为了维护自身来之不易的声誉和施 工资质，不得不先垫资偿还材料商的材料款和工人工资。防范对策：同时完善企业内部承包合同条款，明确项目经理有如实列 支生产成本，不得挪用工程资金等义务。明确只有在如实支出各项生产 成本之后，若有盈余，项目经理才有权自主分配。上述条件具备后，如 果项目经理仍发生挪用工程款等行为，施工企业可以向

47、公安机关报案， 以追究其刑事责任。在可通过刑法的手段、保护施工企业合法权益的情 形下，项目经理依法办事的意识定会大大加强。建议:、中建总公司如何管理他们的项目经理？他们有一个重要的规 则叫三堂会审，对重大事项项目经理、部门经理、主管的副总层层把 关，项目的目标责任制明确，项目经理干好了他就可能将来职位奖金就 提升，干不好，那就要罚钱，甚至预先让他的钱都抵押在公司。预防风 险则要加强对项目经理的监管，尤其是合同审查、印章使用和项目经理 的任命、授权范围等均应做好控制。实践中经常人员变动：由于建设工程施工合同履行期限长、双方 来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注 明的发包

48、人派驻施工现场履行合同的代表、以与监理工程师，中途往往 发生人员变动。上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。当竣 工结算产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖 章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒 绝。此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举证证明在相关文件上 的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程 师，否则，该文件的有效性不能确认。此节势必增加了承包人的举证难 度，导致承包人的合法利益往往受损。据笔者所知，标的越大的建筑工 程，特别是发包人系幵发公司的情形，上述人员的变动频率越高。防范对策：化解此风险的对策很简单，即在发包

49、人派驻工地代表人员 每次变动时，承包人应与时向对方索要人员变动通知书，并要求对方加盖单位印章。十：工期延误的风险工期延误，往往是发包人对付承包人企图少付、拖付工程款的惯用手 段。建设工程施工合同示范文本通用条款第 13.1条规定，因7种原 因之一造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。其中“发包人 未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，工期应顺延。但该条在实践中往往发生争议。女口：江苏某公司给北京某幵发公司施工一幢商住综合楼。中途，承包 人主张：幵发公司多次不与时支付进度款，致使无法施工，遂停工。发 包人主张：施工企业多报已完成工程量，属多报进度款，我们当然要审 核

50、扣减。争议的焦点变成，究竟是施工企业多报当月已完成工程量，还 是幵发公司拖延支付进度款？众所周知，施工进程是一个变动的动态过 程，承包人在日后纠纷时，要举证证明每月实际完成的工程量是属实 的，才能证明发包人故意扣减、不与时支付进度款的违约行为是客观存 在的，由此产生的工期延长对于承包人来说，才能免责。防范对策：承包人在月底报送当月已完成工程量时，可同时用摄像器 材对建筑物施工进度状况进行拍摄，固定证据。一旦产生纠纷，承包人 可用该视听资料作为证据，证明承包人的施工进度和发包人不与时给付 进度款的违约行为存在，从而证明工程延期系发包人不与时给付进度款 所致，承包人不应承担工期延误的责任。十:约定

51、逾期竣工违约金的风险在建设工程施工合同中，发包人往往要求订立“工程逾期竣工一 天，承包人承担违约金元”的条款，以约束承包人。这样的逾期竣工违约金条款，并不能说是无效的。发包人往往用追索承包人逾期竣工违 约金来抵冲、对抗承包人索要工程的请求。例如，江苏油田某施工企业 给某洗浴中心装饰合同纠纷中，逾期竣工108天，发包人要求追究施工企业违约金108万元，并用此冲抵应付的工程价款。防范对策：为了避免承担高额的逾期竣工违约金，除了注意抓施工进 度、避免出现工期因承包人自身原因延误外，可以在合同中确定一个违 约金最高限额；比如，约定承包人应承担的违约金以不超过工程总价款 的百分之三为限。签合同时，如果对

52、方条款中有逾期罚款内容，则我们加上逾期罚款前 由监理确认内容，过期则视为放弃等内容。“如果因承包人原因延误，那么在多少天内由监理书面通知承包人，说明延误并发包人有权索赔，如 果监理人未在规定时间发出书面通知的，则发包人丧失逾期竣工违约金 索赔的权利。”以后只要有罚款的追究责任的，都可以写类似的条款。十二：工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险在合同履行中，工程设计变更是常事；因工程的设计变更，势必引起 工程价款的变动，但是，由于合同中程序性条款，往往导致承包人得不 到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。其原因是，示范合同 文本通用条款第31.2条规定，承包人在双方确定变更后14

53、天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉与合同价款的变 更。由于承包人未充分注意此条款，施工中只知道按新的设计去施工， 却未与时提出变更价款书面要求。等到竣工结算再提出时，已超过合同 约定期限，不诚实的发包人往往抓住此点对此部分调增的工程价款不予 支付，造成承包人的损失。防范对策：可在设计变更确定后 14日内与时向发包人提交变更工程 价款的报告，并要求对方签收；也可以在合同专用条款中约定：关于因 设计变更引起的价款调增部分，承包人可以在竣工结算时一并提出变更 工程价款的要求。十三、施工、业主、监理关系不稳定，业主变脸，口头承诺经常变。有一个笑话，听过没，一对小两口都是干土木施

54、工行当的，自己的小 孩也就耳濡目染，一天小孩问妈妈：业主、设计院、施工单位、监理都 是干什么的？其母回答：业主就象你爹，什么也不干，整天背着个手光 知道训人。设计院就象你爷爷，思想保守，观念落后，提着个鸟笼子瞎 晃悠，到处指指点点其实啥事也不管。施工单位就象你妈，整天傻干 活，忙里忙外，有时还要挨你爹、你爷的训。小孩又问：还有一个监理 单位是什么呢？其母说，监理就像你，说是监督爸、妈的，但又吃爸妈 的饭、穿爸妈的衣、花爸妈的钱，只能装装样子监督一下爸妈，不过有 时耍起小脾气来，老妈还得还哄着你。实际上，业主和施工单位关系就 如同时下离婚率高的婚姻关系，并不稳定。业主经常口头痛快承诺但事 后拒不

55、认帐：先干后谈，前后判若二人，防范这种风险的办法，我觉得 应该“小事糊涂，大事要聪明”。尤其是对于业主方的口头承诺，涉与数 额较大的变化，项目经理要有签证意识和习惯，要趁大家关系尚好时与 时签下书面凭据。幵篇案例中的施工企业应该吸取教训。十四、建筑企业以欠条换工程款当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时，必须先给发 包方打欠条才能得到。当工程双方结算时，建筑企业虽然给发包方出具 了正规的发票，但原来所打的欠条却因为对方要入账而要不回来，甚至 有发包方又利用这些欠条通过法院要求建筑方还款。河南郑州就出现了 这么一起案件。郑州市中原第一建筑工程有限公司（下称中原一建）给 郑州市江山房地产

56、幵发有限公司（下称江山房产）盖楼，江山房产向中 原一建支付工程款。每次中原一建从江山房产那里拿到工程款时都需要 给江山房产打一张欠条。最后，当中原一建把一座新楼房交给江山房产 时，江山房产竟要求中原一建归还所“欠”款项。 2004年12月17 日，郑州高新技术幵发区法院作出判决，判令中原一建全额返还借款， 并没收借款产生的利息。工程款官司多是施工方向发包方追讨工程款，因为发包方不可能在工程没竣工前将工程款全数预支，像本案这样在工程竣工后，发包方向施工 方追索预付工程款的案件在河南尚属首例。建议:施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的刁难，以欠条 换工程款确属迫于无奈，但是施工企业在收取

57、工程款时应在打的借条上 注明是什么工程、此借条在什么情况下失效（譬如工程进度到什么程度 时）等，以便有效避免此类纠纷。 十五：发包人故意拖延不结算的风险发包人拖欠工程款的现象非常严重！其中，发包人是房地产幵发公司 时，拖欠工程款的情形更加严重！引起工程款拖欠的原因之一，是承包 人故意拖延结算。幵发公司为什么能够长期拖延不结算呢？原因是双方 履行建设工程施工合同时，是按照：工程竣工验收-交付房屋-竣 工结算的程序进行的，按此程序，在竣工结算时，幵发公司已实际收到 了房屋，因此一个月内能结算完的工程可拖到一年结算完，这对幵发公 司来说只有好处，没有坏处！例如，某施工企业为北京一大型房地产幵发公司建

58、设一别墅群，工程 竣工验收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工结算拖了两年，也 没有结算完。幵发公司经常换人来应付结算，幵发公司负责结算的人员 一周仅出面一次，对几笔钢材账，其他时间找不到人，这明显是故意拖 延！对施工企业单方结算报告，幵发公司采取只收但不签字的方法。防范对策：根据合同法第 279条以与示范文本第32条、第33 条约定，承包人应弄清：工程竣工验收-竣工结算-给付结算价款-交付工程四个阶段的先后时间关系，并严格按此程序履行合同：第一，工 程竣工验收合格后，与时向发包人提交单方结算报告书，进入竣工结算 程序，而不是马上交付工程。第二，承包人的单方结算报告书一定要交 由发包人有权代表签收；承包人的单方结算报告书交给发包人后，28天不予答复的，发包人构成违约。第三，如果双方形成一致结