对《鹿特丹规则》的态度选择-

1、对鹿特丹规则的态度选择摘要鹿特丹规则试图建立一个平衡船货双方利益的以海运为轴心的多式联运规则体系,并以统一国际海事立法为美好愿景。基于这样几个目的,鹿特丹规则抛开以往传统国际公约的束缚,大胆改革,最终于2008年12月11日在联合国大会通过。是否加入鹿特丹规则是我国政府和学界广泛关注的热点问题,而最终立场的确定是基于多种方面的因素综合考虑的。在承运人责任体系、运输关系主体及运输单证等方面,我国海商法与鹿特丹规则均存在较大差异。而在鹿特丹规则下,我国船货双方近期内预期面临的困难将远远大于利益。因此,我国在鹿特丹规则的态度选择方面,应持谨慎态度,加入该规则是历史的必然,但须等待时机的成熟。关键词鹿

2、特丹规则;中国立场;海商法;船货双方利益;观望一、鹿特丹规则期许达到的目的每一部法律及公约的制定都有其相关的历史背景以及上层建筑一定要适应经济基础的理论要求,鹿特丹规则也不例外,在航运事业蒸蒸日上的今天,先前的法律规范出于种种原因,要么不能适应变化了的海上运输的整体态势,要么规范过于分散,没有形成统一的海上运输法律规范体系。鹿特丹规则的拟定与出台,在国际海事立法方面具有划时代的意义,其宏伟的目标引起了海运界的广泛关注。(一统一国际海上货物运输法律自1924年海牙规则问世,各种调整海上货物运输的规范便相继出台,使得海运界的法律规范林林总总,不成体系。作为三大规则之一的维斯比规则也仅是对海牙规则表

3、面上的补充与完善,并没有触动其根基。而汉堡规则的颁布可谓海运界大刀阔斧的改革,但其被接受的过程漫漫,经历了整整14年的时间才生效,而被采纳程度也不容乐观,因为跨越式的前进总要越过现实因素不成熟及技术水平不发达等重重障碍。由此可见,航运界当前面临的最主要问题,就是缺乏一套系统的强有力的统一的规范,法律规范的高分散程度使得本来就难以规制的海上跨国业务体系显得更加杂乱无章。因此,尽快实现海运界立法的统一,创制一套被各国所能尽快接受的统一的海上国际货物运输法,是世界各国海上立法专家的梦想。(二以海上货物运输为轴心的多式联运规则体系海牙规则和维斯比规则适用于从货物装上船时起至货物卸下船为止的整个期间,也

4、称“钩到钩”或“弦到弦”。汉堡规则适用于从装货港承运人接受货物时起至卸货港承运人交付货物时止的一段时间,即“港到港”。也就是说,三大规则都仅仅是调整海上货物运输的公约,而对于非海运段的责任问题却只能寻求其他法律的规制,这就造成一种人为的法律适用上的割裂,不符合客观实际的需要。再者,随着集装箱业务的日益发展,传统的“钩到钩”、“弦到弦”、“港到港”已经无法满足现代航运的需要,非海运区段的运输与海上运输的联系已日趋密切,因此诞生了鹿特丹规则这一以海上货物运输为轴心的多式联运规则体系,概括地说,它是一种以“海运+其它”为特点的新型运输模式,这种多式联运蒋跃川,朱作贤.鹿特丹规则的立法特点及对其中涉及

5、重大利益的几个问题的分析J.中国海商法年刊,2010,21(1:26-34规则体系使得有关非海运区段承运人与货方责任追究的法律适用问题更加简洁明朗,减少了法律适用方面的争执,并更加有利与国际贸易的发展。(三平衡托运人与承运人之间的权利义务关系以往的海上运输规则都倾向于保护承运人的利益,依笔者之见,大致归于以下几点原因:(1海上运输风险较之于其它方式的运输风险都大得多,因此立法者往往考虑对其进行特殊的保护,避免损失过大,影响航运业的发展,毕竟航运业是一国经济发展乃至国防力量的重要保障。(2承运人无论在技术层面还是在掌握的信息量方面,都远远超越托运人,且承运人之间虽然存在着竞争,但能形成一个强有力

6、的团体,在关键时刻占强势地位,为自己争取必要的利益。而托运人相对分散,各谋利益,很难形成一个相对团结的力量。正是由于这种历来就有的悬殊对比,使得托运人的地位劣势表现得愈加明显。因此,鹿特丹规则采取了诸多措施,如规定承运人的完全过失责任制度,取消承运人的免责,提高承运人的赔偿责任限额,对托运人采取不完全过失责任等,第一次平衡了承运人与托运人之间的权利义务关系。(四目标的现实可行性马克思主义辩证法原理告诉我们,任何事物都需要通过一定基础的量的积累才能达到质的飞跃,鹿特丹规则的制定彻底颠覆了以往传统海运规则的理念,改革之全面令人咋舌。其考虑到集装箱运输的广泛应用,电子商务的推广以及运输速度的加快,巧

7、妙地提出“无单放货”这一新的概念,符合近几十年来海运发展的需要,值得肯定。但是,从另一个角何志鹏.鹿特丹规则的中国立场.J.中国海商法年刊,2011,22(2:25-37度讲,将规则的适用范围从海运扩大到与海运相关联的其他方式的运输,未免有些操之过急,毕竟,任何改革,步子迈的过大,非但不能达到预期的效果,反而雪上加霜。鹿特丹规则所做的改革与创新到底能否创造一个公平合理的海运环境,其最初所设想的目标能否沿着预期的轨道前行,一切还有待于实践的检验。二、鹿特丹规则与我国海商法的比较鹿特丹规则的通过将对世界航运产生巨大影响,各个航运大国对此持有不同的立场和态度,而我国是否应该加入该公约也成为各界讨论的

8、重点。众所周知,我国到目前为止并没有加入任何国际海运公约,但海商法的制定却融合了海牙规则和汉堡规则的诸多内容,鉴于新公约较之于旧公约在很多方面都有创新,若加入鹿特丹规则,势必要着手我国海商法的修改。鹿特丹规则与我国海商法到底差异何在,若对海商法进行修改,其修改程度将有多深,我们来作以下几方面的比较:(一承运人的责任体系1、承运人的责任基础虽然海上货物运输合同的当事双方是由承运人和托运人构成的,但是在整个海上货物运输过程中的绝大部分时间内,货物都是在承运人一方的实际控制之下。货物能否被安全、及时地运送到目的地,并完好而又顺利地实现交付,在很大程度上也都是要取决于承运人一方的行为。因此,承运人往往

9、便成为海上货物运输合同中需要负担主要责任的一方。关于承陈瑞雪.试论鹿特丹规则对我国海商法的启示.法制与经济.2010年1月(总第227期运人责任基础的规定,则成为调整海上货物运输关系的核心内容。根据鹿特丹规则第十七条规定,如果索赔人证明,货物灭失、损坏或者延迟交付,或者造成、促成了灭失、损坏或者迟延交付的事件或者情形是在第4章规定的承运人责任期间内发生的,承运人应当对货物灭失、损坏或迟延交付负赔偿责任。由此可见,鹿特丹规则对承运人采用的是完全过失责任制原则。我国海商法下承运人责任的内容多与海牙维斯比规则相似,采取不完全过错责任制,较之鹿特丹规则相对较轻。2、承运人的举证责任关于承运人免责的举证

10、责任,我国海商法51条仅规定:承运人依照前款规定免除赔偿责任的,除第(二项规定的原因外,应当负举证责任。但是海商法的规定未免有些模糊,司法实践中,存在着很多分歧。而鹿特丹规则将这一举证责任规定的十分细致,在索赔人证明货物的灭失损坏或迟延交付是在承运人的责任期间内发生的,就完成了其首要的举证义务,而承运人需进一步证明货物的灭失损坏或迟延交付不是因其过错发生的,并证明其已经履行了鹿特丹规则所规定的强制性义务,方可免除其由免责事项造成的损失。3、合同自由根据我国海商法,第四章关于承运人责任的规定是强制性的,凡是废除或减轻承运人由于疏忽或过失或不履行本章规定的义务而引起的货物灭失或损坏的责任,均应认定

11、为无效。顺应当代国际贸易与国际航运的新发展,鹿特丹规则对合同自由的态度有了新变化。一方面,在规则第79条的一般规定中,继续维持了对合同自由的严格限制。另一方面,新公约第80条第1款规定:“虽有第79条的规定,在承运人和托运人之间,本公约所适用的批量合同可以规定增加或者减少本公约中规定的权利、义务和责任。”“批量合同是指在约定期间内分批装运约定数量货物的运输合同。货物数量的约定可以是最低数量、最高数量或者是一定范围的数量。”对批量合同实行合同自由原则,是鹿特丹规则的又一大突破。(二运输关系中的相关主体1、托运人与单证托运人我国海商法第42条第三款规定的托运人是指:1本人或者委托他人以本人名义或者

12、委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;2本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上运输合同有关的承运人的人。综上,我国海商法中的托运人包括与承运人订立运输合同的人和将货物交给承运人的人。但我国海商法在此方面的缺陷在于,并未将两种托运人的权利、义务与责任区别开来,常常混为一谈,在实践中往往造成不便。鹿特丹规则增加了单证托运人的概念,“单证托运人”是指托运人以外的,同意在运输单证或者电子运输记录中记名为“托运人”的人。按照这一规定,成为单证托运人必须具备两个条件:(1不是本公约的托运人,即未与承运人订有运输合同;(2同意在运输单证中记名为托运人。当买卖合同为CIF时,运

13、输合同和运输单证中的托运人均为卖方,是同一个人。但在FOB出口时,买方是托运人,与承运人订有运输合同,而卖方未与承运人订有运输合同,不是本公约托运人定义下的“托运人”,而是“单证托运人”。对单证托运人来说,其必须承担本公约规定的托运人的义务与责任。新公约规定单证托运人在向承运人交付货物之后,只有得到托运人的同意才能向承运人索取运输单证。而我国主要是FOB出口商且FOB出口的比例在逐年增长,这对我国出口是非常不利的。2、实际承运人和海运履约方我国海商法参照汉堡规则引入了实际承运人制度,从而解决了实际履行货物运输的船公司在运输合同下的法律地位问题。实践证明,实际承运人制度对于保护货方利益,挽回货方

14、损失,平衡船货双方的利益起到了重要作用。但是海商法未明确表明港口经营人的法律地位,若发生纠纷,只能按照普通侵权来处理。鹿特丹规则规定的海运履约方制度,为货方增加了索赔对象,更好的保护了货方利益,并赋予海运履约方与承运人相同的权利,明确了运输合同之外的船公司、港口经营人的法律地位,为其提供了特殊的法律保护。(三运输单证和承运人的交货义务我国海商法第71条规定,提单是承运人保证据以交付货物的凭证。这种表述说明,债权凭证功能是提单最重要的功能,其表征的是提单持有人凭提单提取货物的权利和承运人交付货物的义务。在我国法下,提单作为债权凭证,本质上就是承运人凭单交货义务的证券化,承运人的凭单交货义务直接来

15、自于法律的强制性规定,这是一种特殊的法定之债。从这个意义上说,提单被赋予了一种信用功能,若陈瑞雪.试论鹿特丹规则对我国海商法的启示.法制与经济.2010年1月(总第227期吕鸣.鹿特丹规则下提单功能的缺失与重塑.国际商务研究.2010年第4期规定无单放货义务,则会使提单原本的法律意义被冲刷,那么提单将形同虚设,失去它本身的法律作用。然而,就是在这种情况下,鹿特丹规则对传统提单提出了新的挑战。鹿特丹规则建立起了相对完备的运输单证制度,根据载体和表现形式,分为运输单证和电子运输记录。最具有突破性的是,根据提单的流通性,将提单分为可转让提单与不可转让提单。因此,鹿特丹规则下的提单,并不当然是债权凭证

16、,其信用功能被大大削弱,凭单交货义务不再是法律规定的强制性义务,承运人在此方面处于较强势的拟约地位。此外,我国海商法除第71条关于提单的定义和功能中涉及交货的义务外,没有专门条款规定交货义务,导致在大量关于交付货物发生的纠纷当中,在法律适用方面处于一种真空状态,往往造成司法实践的混乱。尽管最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定是解决提单下交付货物难题的一项尝试,但其并没有引进鹿特丹规则中的创新制度,即没有免除承运人在特定情况下的凭单交货义务。鹿特丹规则在第九章关于货物交付中将一系列规定系统化,不仅明确了交付货物是一项强制性的法律义务,还规定了接收货物也是收货人的一项不

17、可推卸的义务,这样一来,使得在无人提货的情况下对收货人的责任问题变得有理有据,有法可依。这些规定虽然在我国海商法中也有零星涉及,但其并未形成一个完整的体系,实施起来相当困难。综观鹿特丹规则与我国海商法的差异,不难发现,我国海商法大多借鉴了传统海上运输规则的内容,而鹿特丹规则在制度创新方面进行了相当程度的飞跃。两法差距之大意味着我国海商法向鹿特丹规则靠拢的过程应当是相当漫长的,任何法律制度的改革都不能操之过急,需要循序渐进的努力,否则,有可能适得其反。三、鹿特丹规则对我国船货双方乃至整个中国利益的影响(一对中国船方的影响鹿特丹规则对中国船方的影响主要源自于承运人的责任问题。在旧的海上运输规则的体

18、制下,承运人的责任明显偏轻,立法都在偏向有关承运人的一方,但我们不能忽视的是,其存在是有其历史渊源的。众所周知,海上国际贸易运输的风险远远高于陆地,如果不对承运人的权益进行特殊保护,承运人很可能经常面临承担巨额财产责任的风险,这显然对船方的发展是非常不利的。而如今,无论是人类抵御自然灾害的能力还是航海技术条件,都远远超过从前,也就是说,海上风险达到了可以高水平控制的地步,承运人所面临的风险压力已经大大降低。如果在这种情况下还继续沿用先前的承运人特殊保护制度,很容易造成利益平衡的缺失。因此,鹿特丹规则加重承运人的责任不无根据,这是当代科学技术发展与航海条件改善的产物。1、承运人可能面临的危机有学

19、者指出,如果着眼于船舶吨位,那么中国毫无疑问是海运大国,但另一方面,我国绝非是航运强国,因为我国航运业还存在着航龄老、船员素质低、企业管理水平与航运强国差距较大、航运法律制度不完备等问题。如果采用鹿特丹规则下的承运人完全过失体系,加重承运人的责任,则有可能增加承运人承担海上货损风险的几率。因为大部分货损都朱曾杰.朱曾杰文集M.北京:法律出版社,2008:332-334是由航海过失所造成的,再者,海牙维斯比规则的赔偿限额已经涵盖货损赔偿的百分之九十,鹿特丹规则在这基础上又提高了不少,大大增加了承运人的责任成本,非常容易损害商船队的利益,特别是中小商船队的利益,对于发展中国家是十分不利的。2、鹿特

20、丹规则有可能为我国航运业带来的生机鹿特丹规则在短时间内将会对我国船方的利益造成巨大冲击这是不可避免的,但是如果用长远的眼光看待这个问题,笔者认为,这将为我国航运业带来新的生机。集装箱运输的广泛应用,以使货损的可能性较之以往降到最低。从最近中外学者所做的研究表明,取消航海过失免责,承运人的责任成本仅增加百分之一左右,所以在现今的运输实践中,它对承运人的作用不可被高估。关于新规则中的全程适航义务,也并没有过度担心的必要,虽然承运人的适航义务由传统规则中的开航前和开航时的一段时间延伸至整个运输期间,但在航行过程中若出现不适航的情况,承运人只需谨慎处理使之恢复适航,并不承担严格责任。加之海上保险制度的

21、日趋完善,大幅提高的责任限额也不会给承运人造成巨大的财产压力。由于计算赔偿限额时可以将集装箱、托盘等运输工具视一个货运单位数,而过去大大小小的货物包装统统装入集装箱后,货运单位数在数量上将减少,所以尽管每货运单位的赔偿限额提高,但货运单位数的减少将使前后赔偿限额不会出现太大的差距。所以,对承运人责任的加重给我国航运业带来的弊端是短期且有限的。(二对中国货方的影响姚莹.对鹿特丹规则“平衡之道”的再认识兼论中国的现实选择.J.中国海商法年刊,2011(2:38-50较以往的三大公约,鹿特丹规则更为注重保护货方的利益,以谋求船货双方得利益平衡。我国作为FOB出口商,新规则规定的单证托运人制度与货物交

22、付制度对货方产生了前所未有的挑战,笔者将分别从这两个方面着手分析。1、单证托运人制度在汉堡规则之前,没有一项公约对托运人的定义做出过明确地规定,导致在FOB条件下,安排船舶、与承运人签订合同的都是买方,而实际将货物交付给承运人并在提单上记名为“托运人”的却是卖方,导致单证与实际不相符。因此,汉堡规则将“托运人”与“实际托运人”的概念加以区分,弥补了上述不足,我国海商法借鉴了汉堡规则的做法。但两种托运人的权利义务界限却模糊不清,甚至混为一谈,在买卖双方发生争议时,提单交付就成了问题。为弥补这一缺憾,鹿特丹规则规定了单证托运人,并指出单证托运人享有与托运人相同的权力与义务。这一规定的初衷看似意图解

23、决两种托运人权利义务不明确的问题,但实际上对以FOB为出口条件的国家来说,并没有对卖方提供良好的保护,反而使其面临更多的风险。单证托运人的法律地位具有依附性,在没有征得托运人同意的情况下,即使FOB卖方已经将货物实际交给承运人,也不能在运输单证上记名为“托运人”。此外,单证托运人想要获得公约上的权利,必须受制于托运人,且要无条件地承担公约所规定承运人的义务与责任。例如,卖方要获得货物的控制权,在签发可转让单证的情况下,只有当托运人同意签发运输单证给单证托运人时,单证托运人才可以因持有提单而享有对货物的控制权;如果签发的是不可转让单证,托运人为控制方,单证托运人虽为提单持有人,但不享有货物的控制

24、权。这种单证托运人的有条件权利和无条件义务,对FOB卖方很不公平。2、货物交付制度对我国货方的影响以往的国际公约均未对交付货物的义务做出过规定,以至于在出现问题的情况下,很难保障当事人的利益。鹿特丹规则专门一章对货物的交付制度作出了规定,其最大的改革是“无单放货”,然而,这一制度的步子迈得未免有些过大,颠覆了以往提单作为信用凭证的理念,对我国海上进出口贸易方均产生了不利影响。首先不利于我国出口商的利益。在FOB条件下,卖方是单证托运人,买方是托运人、提单持有人及收货人,在货物到达目的地时,若提单持有人并未在约定的时间地点凭单提货,则承运人可以根据买房的指示将货物交给所指示的人,在这种情况下,很

25、可能发生不交付货款的情况,而最后受损的将是卖方即出口商的利益。而在CIF条件下,卖方是托运人,买方是收货人、提单持有人,提单在运输途中是不断流转的,托运人很难作出正确的指示,根据鹿特丹规则第47条的规定,由托运人承担无单放货的责任,责任由承运人成功转嫁给托运人,受损失的还是出口商。其次不利于我国进口商的利益。在FOB条件下,若货物在中途有转卖的情况,进口方可能承担承运人根据该规则第47条第2款第5项所产生的赔偿责任。在CIF条件下,如果提单在途中发生多次转让,托运人即卖方在无法把握正确信息的情况下发出了错误的指示,则进口方很可能面临无货可提的困境。王欣.简评鹿特丹规则对中国外贸的影响.J.中国

26、海商法年刊,2010(3:16(三鹿特丹规则对中国的影响通过前述所知,鹿特丹规则在刚刚生效不久的情况下,无论对我国船方还是货方,都将产生大量的弊端,这与我国目前经济实力单薄,航海技术条件暂时落后于发达的海运大国等现实情况是密不可分的。所以在目前来看,鹿特丹规则对中国的影响将是弊大于利占主导。然而,新规则为我们带来的福利也不可小觑,既然已经有不少航运强国签署加入鹿特丹规则,说明在其认真的考量之下,鹿特丹规则还是有大量可取之处的。笔者认为,从长远看,随着我国航运业务的不断发展壮大,以及企业管理体制的日趋完善,鹿特丹规则会为我国航运事业创造不可估量的利益。四、中国对鹿特丹规则态度的确立鹿特丹规则意图建立一个船货双方平衡的权利义务关系及确立一个统一的国际海上货物运输制度的愿景是美好的,不过,由于其改动范围之庞大,体系之复杂,使得国家在作出选择的过程中需要缜密的思考。考虑一个国家是否接受某一法律法规,首先应关注的是其经济利益取向,以经济利益确定政治立场,继而影响法规政策的选择。我国政府应收集大量相关信息,在没有确定这一规则对我国经济发展十分有利的情况下,绝不贸然加入,所以,对待