过失认定的法律经济分析与思考

1、 过失认定的法律经济分析与思考 罗时贵 中国政法大学 法理学硕士【内容摘要】民事侵权的过失认定标准的主观标准和行为标准无法克服的缺陷致使过失认定问题争议不绝，法律的经济分析正迎合了这一问题的开辟和解决路径，在秉承汉德公式的模式基础上，运用成本的经济分析和效益最大化的原则来探寻过失的标准判断问题，弥补了传统单纯地运用纯粹法律分析路径的不足，不失为一种较好模式和方法的探索，尽管法律经济分析有来自各种不同的批判声音，但这一分析方法具有独特的魅力和价值可行性。【关键词】 过失 判断标准 经济分析 一、过失含义的分析 对于过失的含义和因素，大陆法系与英美法系存有较大差异。在大陆法系，过失成为侵权行为法的

2、一个重要元素，一般可追溯到古罗马的私犯，其过错包括故意和过失（culpa ）,其中过失又分为重过失（culpa tala）和轻过失（culpa lovis） 徐爱国著：英美侵权行为法学，北京大学出版社，2004年3月版，第58页。过失是行为人主观过错的一种形式，如法国民法典第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”，这里的过错是对行为人主观方面的要求。德国民法典第276条第1款界定了过失的含义：“除另有其他规定外，债务人应对其故意和过失行为负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。”于此，德国法上的过失因素包含有行为上的违法性和未尽注意义务的

3、主观过错。在英美法系，过失具有独立的意义，它可以是一种行为方式，也可以构成一种独立的侵权行为诉讼形式。如英国法中的注意义务（duty of care），相当于违法性概念；违反注意义务(breach of duty)则属于过失概念，把大陆法中的违法与过失全部涵盖于英国法的注意义务与违反注意义务中。注意义务是否存在，经常以公平合理与正义来考量，是否违反注意义务，则依据客观上理性人（reasonable man）之注意标准。由此可见，大陆法系更注重不当行为者的主观状态，而英美法系更倾向把它看做一种客观的行为 说明：国内学者的分析，见王利明：民法.侵权行为法，第136页。张新宝：中国侵权行为法，第20

4、页。扬立新：侵权行为论(上册)，第172174页，各位学者在侵权行为法构成要件中“过失”主观说和“客观说”的内容。普通法中的过失“是一组无名侵权的总称，也就是说过失在普通侵权行为法中是对一类侵权案件的某种共同的要件之抽象”，在英美侵权法中，除了过失之外的“有名侵权”多达72种，而过失又包括了许多种“无名侵权” 魏振瀛：“制定侵权责任法的学理分析”，载法学家，2009年第1期。 因此，从两大法系关于过失的含义和元素的识别，可以认为，过失一词具有三重意义，第一，在侵权行为责任的构成要件中，过失是不当行为人的一种主观状态，它与故意相对；第二，在侵权行为法的归责原则中，过失是过错责任原则的中心概念，在

5、这个意义上，过失与严格责任原则相对；第三，在英美法系的侵权行为法中，过失是一种独立的侵权行为的诉讼形式，是众多侵权行为诉讼形式中的一种独具特色的侵权行为诉讼 徐爱国著：英美侵权行为法学，北京大学出版社，2004年3月版，第53页。 我国法律对“过失”一词含义如何理解？从我国民法通则第106条：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”及侵权责任法第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定来看，学理上分析主要采取了大陆法系国家关于“过失”一词含义的主观状态之说，但对过失的因素认

6、定又趋于英美法系中的“注意义务的违反”这一行为标准。因此，必然造成对“过失”认定上的理论争议和实践歧义，使法官在自由裁量案件中对过失认定无所适从，裁判案件五花八门，均由于对过失标准难以认定的结果。单纯从法律角度进行“过失”标准的认定，无论采取主观状态或是行为结果的技术考量，都无法达到对过失判断的社会满意效果，因此，如何认定过失的标准须求助于法域外的其它学科。而近年兴起的波斯纳的法律经济学运动正迎合了这一需求，法律经济学已改变了法律的全部领域 理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第13页。，而不仅仅是侵权责任法。为此，我们有必要了解波斯纳关于“过

7、失”一词的判断与说明，他（波斯纳）认为，过失就是未能采取适当的注意 理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第312页。从经济学分析来看，过失侵权者未以足够的资源（注意力或其他任何东西）来避免造成伤害，而故意的不正当行为者则花费了一定的资源来造成伤害。这种差别就是：这个人因为愚蠢的错误而以他人作了掩护，而另一个人则是“精心”以他人作为自己的掩护 理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第213页。有关过失的普通法的目标就是要追求本书第12章探讨的那种意义上的社会财富最大化，那么，把过失概念同这个目标进行

8、比较，我们就能评价这个概念是否合理 理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第314页。在波斯纳看来，过失的判断标准与社会目标（财富最大化）这一价值密切相关。这就完全取代了过失主观评判标准的不足功能。波斯纳对过失标准的判断所运用的经济分析方法，汉德公式是最好的例证。 二、过失判断的各种标准过失判断有多种标准，但概括起来，大体上有以下三种形式： 1、合理人（reasonable man）标准。过失的有无以一个正常人在处于类似的情形下应该有的注意义务为标准，符合该标准即为无过错，否则即为有过错。合理人是一个中立的、客观的人。合理人也是个假设的“理性人”

9、。对合理人的标准说明，可以借用A.P.赫伯特伯爵对于英国普通法中合理人的描述：“英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物合理人。他是一种理想、一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身在构成英国普通法的令人迷惑的剥削的审判中旅行或长途跋涉，不与理性人相遇是不可能的。合理人总是替别人着想，谨慎是他的向导，安全第一是他的生活准则他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞们呼吁，要以他的榜样来安排生活。” 如在一起干草自然烧毁农庄案 该案案情：被告于自家庭园中堆放了一堆干草，而这堆干草的位置刚好在靠近原告农舍不远处。由于干草有易于引燃的特性，因此原告曾数次要求被告将干草移走，唯被告均相应

10、不理。一日，干草堆果然发生自燃，并因而波及原告农庄，将之烧毁。原告遂起诉请求被告承担损害赔偿责任。，法院认为（撤销本案下级法院判决的本法院），虽被告已依其智识做出最佳的行为判断，唯若未达客观的谨慎合理人之标准，则仍应负担过失责任。下级法院所给予陪审团之错误指示应予以撤销 潘维大编著：英美侵权行为法案例分析，高等教育出版社，2005年11月版，第79页。 合理人标准是个抽象的主观标准，而且必须以假设“理性人”为前提，所以标准认定难以客观化，而且标准判断非常复杂，不利于法官的准确判断。 2、法定标准。即认定过失的标准时看被告的行为是否违反了制定法规定的对原告的注意义务，行为在客观情事上违反保护他人

11、之法律即视为有过失。这种法定标准倾向于客观化，也就是法域所保护的范围。行为人未尽注意义务违反了法域所保护的范围，就构成一种过失。如我国侵权责任法中关于一些特殊侵权的严格责任规定，其立法不以过失进行判断，而仅以行为是否侵犯了法域保护的范围。例如典型的饲养动物损害责任，就是采用一种外在形式的法定标准。 法定标准利于责任判断的客观化，但其不探求主观的过失样态而一刀切的做法，容易加重或减轻行为人的责任，有失法律的公平性，从而促使矛盾趋于激化。3、汉德公式对过失的判断标准 汉德公式可以追溯到1947年美国诉卡偌尔公司一案中汉德法官的判决。在这个判决中，法官认为，要判定当事人是否构成过失，应该基于三个方面

12、的要素：第一，损害发生的可能性，称为P，第二，损害的严重程度，称为L，第三，充分预防的责任，称为B 徐爱国著：英美侵权行为法学，北京大学出版社，2004年3月版，第65页。若将责任的形成转化成一代数公式来加以探讨，可形成如下公式，P代表损害发生的几率；L代表损害结果；B代数所花代价；若B<P×L则行为人有过失，若B>P×L则行为人无过失 潘维大编著：英美侵权行为法案例分析，高等教育出版社，2005年11月版，第78页。波斯纳认为这个公式具有“过失的经济含义”，比如，如果发生损害每年的损失为2万美元，而防止损害发生所需要添置的设备和维护的费用每年为3万美元，那么，

13、即使不去预防损害的发生，也不构成一种过失 波斯纳：法律的经济分析（上），中国大百科全书出版社1997年版，第211284页。该公式把过失界定为未采取费用合理的预防措施。如果可能避免事故发生的惟一预防措施在费用上不合理，那么不采取这一措施就不构成过失，加害人就不必向受害人赔偿事故的代价 理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第447页。再如在船舶断缆沉没案 该案案情：本案中，原告的驳船停留在港内，并委由被告公司代为看管。一日，当被告公司的雇员在更换固定船舶的缆绳时，因为过失之故导致原告委托管理的船舶因断缆在港内漂浮，并因而沉没，原告遂起诉请求被告负

14、损害赔偿责任。而被告则抗辩原告船上的值日人员未依规定值班，有与有过失。全案在海事法庭审理。中，法官汉德，提出了著名的汉德公式，即B<PL。后来这称为“风险效益公式”。法院认为原告有与有过失，判决双方均需负担部分损害赔偿责任。很明显，在本案中并没有任何的规定足以决定原告是否须为值班人员未留守驳船而负责。但是，为了避免造成自己船舶的受损，原告仍应尽量降低损害发生的几率。这也是我们决定要求原告承担责任时的法律基础 潘维大编著：英美侵权行为法案例分析，高等教育出版社，2005年11月版，第78页。 应该说，经济分析对于过失的认定起到了数理化的判断作用，给人展现为直观的形象思维，消除了过失认定主观

15、方面要素的不足和客观行为的不公后果，具有其独特的魅力和效用。但是，犹如部分法学家担心的是，这种方法也不能完全取代传统的过失侵权行为法的所有问题，有些费用无法用这种方法计算出来。3、 过失认定经济分析的基本概念 波斯纳将过失认定的因素同实现财富最大化这一目的联系起来，运用经济学的一些手段进行对法律的分析和渗透，在全球泛起了法律的经济分析的一场运动，这就迫使法律人不得不对经济学中运用分析手段的基本概念进行详尽地关注和了解，如典型的交易成本、最大化、均衡、效率这几个最基本的概念，这几个基本概念在法律的经济分析中起着十分重要的作用。但目前中国法律人从事这方面研究时,并没有充分运用这几个概念,甚至存在理

16、解误区。因此，有必要对这几个基本概念的内涵和作用进行阐释和澄清。现分述说明：1、 交易成本。交易成本的概念，可以说已被广泛采用，但如果对其下一个确切的定义，却是一个有争议的理论问题。较为流行的定义是：“交易成本包括事前发生的成本和事后发生的为达成(arranging) 一项合同而发生成本和事后发生的监督(monitoring) 、贯彻(enforcing) 该合同而发生的成本；它区别与于生产成本，即为执行合同(executing) 而发生的成本” 转引钱弘道：经济分析法学的几个基本概念阐释，同济大学学报(社会科学) ，2005年第2期。交易成本很大一部分甚至主要是因为信息不完全,需要获取更多的

17、信息造成的。美国学者科斯将交易成本概念引入经济分析之中，这种思维方式标志着科斯的经济分析思想与主流经济学的分野。主流经济学家在分析基本经济概念时只字不提交易成本 同17.。为此，科斯运用交易成本理论分析了法律制度对资源配置的影响,提出了权利的界定与权利的安排在经济交易中的重要性，即著名的科斯定理：“在市场交易的成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响。在有交易成本时，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响 斯蒂文.萨维尔著/柯华庆译：法律的经济分析，中国政法大学出版社，2009年9月版，第1012页。”。科斯定理把法律与经济有机的联系起来进行考察。2、 最大化。最大化借

18、助于数学的微积分理论。消费者要使效用达到最大，达到事物最佳状态的做法和过程就是最大化。最大化被看作是每个经济行为体的目标，经济学家们也因此假定经济决策者们试图将某个受到约束的东西最大化。最大化有助于确定经济决策者们寻求的目标或目的。 最大化来自经济人假设。 经济人是指有理性的、追求自身利益或效用最大化的人。经济人至少包含这三个基本的命题。第一是自利，亦即追求自身利益是驱策人的经济行为的根本动机。第二是理性行为，经济人是理性的，他能根据市场情况、自身处境和自身利益之所在作出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中学到的东西，从而使所追求的利益尽可能最大化。第三是经济人假说的核心命题，亦即只要有良好

19、的法律和制度的保证，经济人追求个人利益最大化的自由行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益 钱弘道：经济分析法学的几个基本概念阐释，同济大学学报(社会科学) ，2005年第2期。 因此，从法律角度进行判断，法律人是具备理性的，在过失责任侵权中，其过失的主观依据就是基于法律人为理性人的判断基础，其过失是没有尽到合理的谨慎的理性人注意的义务。3、 均衡。经济学中的均衡概念最初引自于物理学，其本意是相反力量的均衡。均衡也是个数学概念,借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式 同20.。均衡分析是理性选择理论分析决策人之间关系的基本方法。以后，纳什在博弈论的

20、基础上，提出了非合作博弈均衡，即纳什均衡，奠定了现代非合作博弈论的基石。所谓纳什均衡，指的是所有参与人最优选择的一种组合，在这种组合下，给定其他人的选择，没有任何人有积极性做出新的选择。典型的囚徒困境就是纳什均衡运用的体现。4、 效率。效率是经济学所要研究的一个中心问题。在数学意义上，效率概念不像最大化、均衡这两个概念那么基本，但在微观经济学里，它与最大化、均衡同样重要。效率概念的基本内容指的是投入与产出或成本与收益之间的关系 钱弘道：经济分析法学的几个基本概念阐释，同济大学学报(社会科学) ，2005年第2期。效率是经济分析法学的基本概念、核心概念。自此法律就具有两种功能：分配与效率，法律经

21、济学仅仅强调法律实现效率的一面无疑是对其的误读 斯蒂文.萨维尔著/柯华庆译：法律的经济分析，中国政法大学出版社，2009年9月版，第12页。波斯纳在法律的经济分析第一章第一节的基本概念中提到“价值、效用、效率”三个概念。科斯的交易成本理论表明交易活动是稀缺的，稀缺就需要配置，配置就需要效率。可见，效率在法律经济分析中具有举足轻重的地位，其最根本的作用主要表现为，一是国家是否运用法律手段干预经济生活的依据应当是效率；二是权利的保护方法的确定也应当依据效率原理 钱弘道：经济分析法学的几个基本概念阐释，同济大学学报(社会科学) ，2005年第2期。 以上是对法律经济分析一些常用的基本概念进行说明，目

22、的是更好地理解和运用这些概念阐释侵权行为中“过失”的成本经济分析。4、 过失的经济分析 过失的主观判断标准和客观外在行为的判断标准均造成过失判断标准的缺陷问题，因此，引入经济成本分析进行判断便成为一个待以证明的新型领域。对判断过失标准运用经济分析主要涉及到上述交易成本、最大化、均衡等几组概念的组合分析，现以案例进行分析说明：1、 被告电力公司未将高压电线包覆以绝缘体，导致死者的扶梯在触碰电线而身亡，被告是否有过失。笔者认为，当人命和电线成本相比较时，加装绝缘体设备的成本价值与人的生命成本价值进行比较，前者远不及后者的成本价值，因此，被告电力公司存在着过失，应承担赔偿责任。2、 原告一小孩（9岁

23、）翻越围墙时，因围墙多年失修而倒塌导致砸伤原告。被告（围墙所有者）抗辩原告“与有过失 与有过失：又称促成过失、过失相抵或者受害人过错，其含义是原告对自己的安全失于通常的注意。原告与有过失都会减少或者免除被告的赔偿责任。”，其无过失，不承担责任。被告抗辩能否成立，笔者认为，被告有无过失可以运用经济成本进行分析，如果所伤小孩造成的经济成本（如医疗费、营养费、护理费等必要费用）大于围墙维修的必要费用，被告就有过失，否则，就不存在过失。至于被告抗辩原告“与有过失”并不排斥其有过失的判断结果，而仅成为过失相抵的一项减少赔偿成本的理由。 上述两案例都是运用经济成本分析侵权行为法中的过失标准，以效益最大化的

24、原则作为经济成本的最高原则，在此原则下，有无过失的判断就依赖于所生成本利益的均衡与差异。其实，这种成本分析方法就是汉德公式的翻版，只是相对来说，运用的条件比较简单化了。5、 结语 尽管通过经济分析的方法有利于“过失”判断的标准趋于客观化，弥补了传统法学中关于过失单一路径的纯粹法律分析，以至于造成各执一端、莫衷一是的难解局面。从此意义上来说，运用法律经济的分析来界定过失标准是可取和成功的。但是有关法律经济分析的批判声音也经常出现，主要有，一是人类行为是难以预测的，因此经济学模型可能无法告诉我们法律规则的后果；二是法律的经济分析常常由于它给出的建议不够确定而备受诟病；三是经济分析持有一种保守的、企

25、图维持现状的观念的特定政治主张 斯蒂文.萨维尔著/柯华庆译：法律的经济分析，中国政法大学出版社，2009年9月版，第157159页。尽管如此，但瑕不掩瑜，“走自己的路，让别人说去吧 出自意大利文学家但丁的代表作长诗神曲。 ”。参考资料： 1徐爱国著：英美侵权行为法学，北京大学出版社，2004年3月版，第58页。 2说明：国内学者的分析，见王利明：民法.侵权行为法，第136页。张新宝：中国 侵权行为法，第20页。扬立新：侵权行为论(上册)，第172174页，各位学者在侵权行为法构成要件中“过失”主观说和“客观说”的内容。 3魏振瀛：“制定侵权责任法的学理分析”，载法学家，2009年第1期。 4徐

26、爱国著：英美侵权行为法学，北京大学出版社，2004年3月版，第53页。 5理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第13页。 6理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第312页。 7 理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第213页。8理查德.A.波斯纳著：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月版，总译序第314页。9该案案情：被告于自家庭园中堆放了一堆干草，而这堆干草的位置刚好在靠近原告农舍不远处。由于干草有易于引燃的特性，因此原告曾数次要求被告将干草移走，唯被告均相应不理。一日，干草堆果然发生自燃，并因而波及原