我国证券投资基金治理结构的法律构建

1、 2010/2我国证券投资基金治理结构的法律构建聂 毅摘 要:证券投资基金的法律性质应为企业法人。 证券投资基金法 应适当提高基金管理人的注册资本最低限额,扩大基金托管人的备选范围;原则性地规定基金管理人、基金托管人负有善良管理人的注意义务和忠实义务,并完善基金管理人的具体义务、赋予基金托管人质询权和对违法行为停止请求权;应降低基金份额持有人会议召开的难度,加强保护中小投资者的合法权益。关键词:证券投资基金;治理结构;证券投资基金法中图分类号:D F438.7 文献标识码:A 文章编号:1001-490X (20102-115-03作 者:湖北警官学院法律系教授;湖北,武汉,430034证券投

2、资基金治理结构是证券投资基金的投资者、管理人和托管人之间权利分配与制衡的制度体系。2003年我国颁布的 证券投资基金法 对证券投资基金治理结构作出了明确规定,这对保护证券投资基金投资者的合法权益、促进证券市场的健康发展无疑具有重要意义。然而,我国证券投资基金治理结构尚存在一些缺陷,亟待进一步完善。鉴于此,本文拟对我国证券投资基金治理结构的法律构建略陈管见,供立法者和学术界参考。一 证券投资基金的法律界定(一证券投资基金的法律界定诸说及其评析我国 证券投资基金法 未对证券投资基金下一个明确的定义。目前,我国学术界对证券投资基金的法律界定主要存在以下不同观点:第一种观点认为证券投资基金是一种利益共

3、享、风险共担的集合证券投资方式,即通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融工具投资。!第二种观点认为证券投资基金是由投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人投资于约定的项目、投资收益按投资者的出资份额共享、投资风险由投资者共担的资本集合体。第三种观点认为证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资信托,即通过发行基金单位,将投资者的资金集中后由基金保管人保管,基金经理人员负责营运基金资产,用以从事股票、债券等金融工具投资。#第四种观点认为证券投资基金是一种投资组织,即通过发售基金份额募集资金,形成独立的基金财产,由基金管理人

4、管理,基金托管人托管,以资产组合方式进行证券投资,基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。笔者认为,上述四种观点对证券投资基金的法律界定均不合理,理由如下:首先,投资者购买基金份额,旨在利用证券投资基金所具有的集合投资、专业管理、组合投资等优势来分散证券投资的风险、提高投资收益,这无疑是一种投资方式,但证券投资基金本身则是投资者投资的对象,而非投资方式。可见,第一种观点没有揭示证券投资基金的法律性质。第二种观点存在以下缺陷:其一,它无法解释契约型基金具有的民事主体性特征。例如,契约型基金运作中的重大事项由基金份额持有人大会作出决定;契约型基金以基金财产清偿其运作过程中发生的债务

5、等。其二,公司型基金是证券投资公司而并非财产。%第三种观点将证券投资基金定性为信托亦不合理。信托是一种法律行为。而如前所述,契约型基金具有民事主体性,并非法律行为;公司型基金为证券投资公司,显然也不是法律行为。第四种观点揭示了证券投资基金的民事主体性,无论契约型基金还是公司型基金都是一种组织实体。但此说没有对这种组织是法人组织还是非法人组织作进一步的属性限定,因而显得过于笼统。(二本文对证券投资基金的法律界定通过对以上观点的评析,笔者认为,证券投资基金的法律性质是企业法人。一方面,契约型基金符合企业法人的基本特征。首先,契约型基金具备法人的成立条件。其一,契约型基金是依法成立的。在我国,契约型

6、基金必须严格依照 证券投资基金法 规定的条件和程序设立。其二,契约型基金具有独立财产。基金财产不仅独立于基金管理人、基金托管人的固有财产,而且独立于投资者未投资于基金的其他财产。其三,契约型基金有自己的名称、组织机构和经营场所。每一契约型基金都具有自己的名称,基金份额持有人大会是契约型基金的权利机构,基金管理人负责基金财产的经营管理,其住所地即基金的经营场所。其四,契约型基金能独立承担民事责任。契约型基金对自己的债务,以基金财产承担责任,而投资者仅以其投资于基金的资金为限对基金的债务承担责任。其次,契约型基金从事证券投资活动的目的在于获取利润,显然具有营利性的特征。此外,将契约型基金定性为企业

7、法人也具有重要意义。一方面,确立了契约型基金的民事主体地位,既有利于更好地维护基金财产的安全和保护投资者的权益,也便于其充分发挥理性机构投资者的作用,维护证券市场的秩序;另一方面,扩充了企业法人的类型,有利于法人制度自身的完善与发展。另一方面,公司型基金的法律性质是企业法人。公司型基金是通过发行股份募集资金成立的证券投资公司。依此,在我国,公司型基金的组织形式应为股份有限公司。而依照我国 公司法 的规定,股份有限公司是企业法人。由此可见, 公司型基金的法律性质无疑是企业法人。综上所述,证券投资基金可以界定为:通过发售基金份额募集资金形成基金财产,由基金管理人管理,基金托管人托管,以资产组合方式

8、进行证券投资,基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的企业法人。二 我国证券投资基金治理结构的缺陷(一基金管理人、基金托管人的任职资格不合理首先,基金管理人设立&门槛偏低。根据 证券投资基金法第13条的规定,设立基金管理公司&注册资本不低于一亿元人民币。而从实际情况看,一家基金管理公司少则管理几十亿元的基金份额,多则达到百亿元以上。对基金管理公司的注册资本规定过低,导致投资者所承担的风险太大。又如, 证券投资基金法对基金管理公司股东的要求也作出了&削减。在 证券投资基金法的二审稿中曾规定:&出资人资信良好,最近三年没有违法记录,且注册资本不低于三亿元人民币

9、;但在通过的三审稿中,此款则变成了对主要股东的要求:&主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉,最近三年没有违法记录,注册资本不低于三亿元人民币,至于其他出资人则不受此款制约。而且就对主要股东的要求而言,这一要求较之于 证券投资基金管理暂行办法规定的要求来说,同样也是降低了不少。如将&连续三年盈利降为&较好的经营业绩。其次,备选基金托管人的范围狭窄。 证券投资基金法第25条规定基金托管人必须为依法设立并取得基金托管资格的商业银行, 证券投资基金管理暂行办法第18条进一步规定基金托管人的实收资本不少于80亿元

10、人民币。在我国符合上述两个条件的机构只有最大的五家商业银行。整个基金托管市场均置于这五家银行的控制之下,过少的参与主体将导致寡占的市场结构,(其不利后果表现为:一是缺乏有效竞争可能导致过于高昂的托管费用,损害基金投资者利益;二是基金托管人缺乏积极履行监督义务的动力和压力。此外,将基金托管人限定在拥有巨额资本的商业银行并无其合理性、必要性。(二基金管理人、基金托管人的权利义务存在疏漏首先,缺乏基金管理人、基金托管人的注意义务和忠实义务的原则性规定。我国 证券投资基金法第9条规定:&基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。而诚实信用义务与忠实义

11、务存在较大差异,谨慎勤勉义务也是一个较为空泛的概念,没有确切的涵义,难以起到规范基金管理人、基金托管人行为的作用。其次,就基金管理人的具体义务而言, 证券投资基金法第20条作了禁止性规定,即&基金管理人不得有下列行为: (一将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资;(二不公平地对待其管理的不同基金财产;(三利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益;(四向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;(五依照法律、行政法规有关规定,由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。同时,该法第59条还就基金财产的投资对象进行了限定,其中第6项规定基金财产不得用于&买卖与其基

12、金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。但何谓&不公平地对待管理的不同基金财产,哪些行为属于&利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益,哪些属于&与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司,该法并未作出细化的规定。而且,该法也未对基金投资的分散性问题作出明确规定,只是在第57条规定由基金合同约定。但基金合同是由基金管理人拟订的,如果立法不对此做出规定,将难以保证降低基金投资的风险。再者,在开放式基金的短期融资问题上,该法草案二审稿第59条曾规定&根据开放式基金运营

13、的需要,基金管理人可按中国人民银行规定的条件为基金向商业银行申请短期融资,但在该法中,删除了这一规定。既然该法未对基金短期融资加以禁止,在实践中就应当是允许的。但融资行为以基金作为担保,由此产生的风险必然由基金投资者来承担,从这种意义上说,该法对开放式基金的短期融资的回避,不利于投资人权益的保护。此外,在基金管理人的信息披露义务上,证券投资基金法对重大信息披露方面规定有&遗漏之处。如开放式基金的巨额赎回问题,根据现行的 开放式证券投资基金试点办法规定,开放式基金只有在单个开放日基金净赎回申请超过基金总份额的10%,并且发生巨额赎回并延期支付时,基金管理人才被要求在指定媒体及其他相关媒体

14、上公告。也正因如此,以至某些基金被赎回了40、50%,甚至超过了60%,基金管理人也不曾发布过赎回公告,基金投资者的知情权受到严重的损害。再次,关于基金托管人的监督职责, 证券投资基金法第30条规定:&基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。这一规定存在如下缺陷:(1该条规定之监督职责是监督权利还

15、是监督义务较为模糊。+(2对基金托管人违反监督义务的主观要件要求不明确。&发现即&已知或&明知,在&应知而未知的情形下基金托管人则不必负责。(3未规定基金托管人有获取信息的义务和权利。由于投资决策方面信息掌握在基金管理人手中,如果不能获得充分有效的信息,基金托管人将无法对基金管理人的行为进行评估和监督。最后,在基金管理费收取问题上, 证券投资基金法第37、38条规定,应在基金合同和基金招募说明书中约定管理费、托管费的提取、支付方式和比例。但作为格式合同的相对方,广大投资者属于弱势群体,恐怕没有任何与基金管理人讨价还价的筹码。目前,基金管理费收取的具体操作中,基本

16、上都是采取铁饭碗的做法,以基金净值为基准,每年按1.5%的固定费率提取基金管理费。这种不与基金盈亏相联系的固定费率制显然缺乏公平性,尤其在基金亏损的情况下,还要支付同样的管理费用,对中小投资者来说无异于雪上加霜。(三投资者的权利保护存在不足召集基金份额持有人大会是 证券投资基金法赋予基金份额持有人的一项权利。 证券投资基金法第75条规定:116&基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加,方可召开;大会就审议事项作出决定,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的百分之五十通过,。而在 证券投资基金法草案二审稿中曾规定&代表基金份额10%以上的基金持有人有权

17、要求召开持有人大会;至少有代表基金份额30%以上的持有人参加,并经代表50%以上参加表决的持有人同意,持有人大会才可对审议事项作出决定。 证券投资基金法对这一参会比例的提高对于基金份额持有人大会的召开无疑是致命的。因为基金投资者的高度分散,会议召开不易,成本高昂,容易因达不到法定出席人数而无法召开会议。在实践中,目前许多基金尚未召开基金份额持有人大会。三 我国证券投资基金治理结构的构建(一完善基金管理人的任职资格要求和权利义务首先,关于基金管理人的任职资格要求,立法应适当提高基金管理公司特别是开放式基金管理公司的注册资本最低限额,并对基金管理公司主要管理人员和业务人员的任职资格作出严格规定。此

18、外,其他非银行金融机构,如果具备基金管理人的条件,也应允许从事基金管理业务。其次,关于基金管理人的义务,立法应原则性地规定基金管理人负有善良管理人的注意义务和忠实义务,以起到避免挂一漏万的作用。就基金管理人的具体义务而言,应从以下方面加以完善:第一,对基金投资的分散性作出规定。包括证券投资基金投资于股票、债券的最低比例、同一证券投资基金投资于一家上市公司的股票的最高比例等。第二,对基金管理人的关联人士加以界定。对此,可适用两个基本标准:一是情感标准,即基金管理人的董事、经理是否与此人之间具有特殊感情关系,其范围包括父母、配偶、子女等;二是利益标准,即基金管理人是否与此人之间具有直接的物质利益联

19、系,如有无投资关系、管理关系等。第三,对限制交易的行为进行细化规定。包括对同一基金管理人管理的数个基金之间的交易的限制,两个基金同时购买同一证券的限制,基金投资于各种衍生金融工具的限制,对开放式基金融资的限制等。再次,就基金管理人的基金管理费而言,我国有必要在固定管理费的基础上,加强绩效费用的激励机制。因为虽然 证券投资基金法规定基金可采取开放式与封闭式两种形式,但实际上我国现有的基金大多数为封闭式,即使基金管理人经营不佳,也没有来自投资者的赎回压力,因而在固定比例费用情况下基金管理人报酬基本上不受经营业绩的影响;基金管理人作为发起人所持基金份额比例较低,而且时间较短,因此基金管理人的发起人地

20、位也不足以提供必要的激励机制;我国基金管理人市场未形成,声誉机制缺乏,有必要加强绩效激励机制。(二健全基金托管人的任职资格和权利义务首先,应扩大基金托管人的备选范围,只要具备条件的商业银行及其他金融机构均可担任基金托管人。此外,还应保证基金托管人的专业化和独立性。这是进一步完善基金托管人和基金管理人之间的相互制衡,真正发挥基金托管人对基金管理人监督作用的必然要求。基金托管人成员中必须有精通基金业务和财务的专职人员,实现基金托管机构的专业化;大部分成员不应该同时是基金管理人控制或指挥的职员。其次,应赋予基金托管人如下权利:其一,质询权。为发挥基金托管人监督作用,保护投资者权益,应当赋予基金托管人

21、实质的审查权。为此,有必要建立基金管理人向基金托管人定期汇报业务执行情况的制度;基金托管人不应只审核基金管理人计算的基金资产净值及基金价格,还应有权审核基金管理人编制的各种基金帐目和报告的权利;基金托管人成员有权随时检查基金管理人的所有会计帐册和财务报表,并有权要求基金管理人董事会或总经理就财务问题作出适当的说明。其二,违法行为停止请求权。当基金管理人从事违法行为,可能致投资者利益受损时,基金托管人可行使违法行为停止请求权。再次,应规定基金托管人的监督义务,对明知或应知而未知基金管理人的投资指令违法或违反基金合同约定而未拒绝执行的,应由基金托管人与基金管理人对投资者承担连带赔偿责任。(三加强对投资者权利的保护首先,为提高基金份额持有人会议的地位,防止虚化,应适当降低基金份额持有人会议召开的难度,对参加会议