担保业务法律基础知识与实务

1、担保业务法律基础知识与实务一、担保概述（一）关于担保的法律规范体系1、担保法1995 年担保法 ：对人保和物保的一般规定1999 年，最高院关于适用担保法的司法解释2、物权法 物权法的调整范围：物保、人保与物保的关系3、其他单行法 海商法、航空法、破产法、土地管理法等等。4、担保业务中对相关法律的适用原则（1）新法优于旧法；（2）特别法优于一般法。（二）人保与物保1、人保：以全部财产承担担保责任；平等受偿。（1）保证期间（保函效期） ：明确、有效。a 视为保证期间没有约定的情形：保证期间早于或等于主债务履行期 限的，视为没有约定。保证期间为 6 个月。b 视为保证期间约定不明的情形：直至主债务

2、本息还清时为止等类似 内容，视为约定不明，保证期间为 2 年。c 保证期间与诉讼时效的区别与联系： 保证期间：保证人的容忍期间（债权人自力救济时限） ，可约定，只用 一次。诉讼时效： 法律的容忍期间 （债权人公力救济时限） ，法定，可以中止、 中断、延长。保证期间内发生的法律事实，将启动诉讼时效。（2）一般保证： 先诉抗辩权：债权人应先起诉债务人，保证人承担补充担保责任。 保证期间：须先行指向债务人。诉讼时效：主债权裁决生效之日，起算保证合同的诉讼时效。 主债权诉讼时效中断的，一般保证合同的诉讼时效同时中断。（3）连带保证保证期间：可直接指向保证人。 诉讼时效：债权人向保证人主张权利之日起算。

3、 主债权诉讼时效中断的，连带保证合同的诉讼时效不中断。 注：主债权诉讼时效中止的，一般保证合同及连带保证合同诉讼时效 均中止；对担保合同未经审判，司法机关不能依据对主合同的判决直 接执行担保人。2、物保：以特定财产承担担保责任；优先受偿。（1）抵押抵押的特点：不转移占有 可抵押的资产范围 抵押权的实现方式：非诉程序 抵押权的行使期限（2）质押质押的特点：转移占有可质押的资产范围禁止流质之约质押权的实现方式：处置程序与权限（3）抵押与质押的关系3、人保与物保的关系（1）义务履行顺序（2）放弃物保对人保效果的影响 （三）几种特殊的担保方式1、独立担保2、共同担保3、最高额担保4、再担保5、让与担保

4、、出具担保函时应注意的法律问题一）主合同合法有效二）保证范围明确三）保证期间应明确、有效，覆盖主债务履行期间四）最高额保证：争取放款确认权银行通常为客户提供一定期限的融资授信额度， 相应的要求担保人提供最高额保证担保， 相关格式条款一般免除了担保人逐笔确认的权利， 主要存在如下风险：1、完全依赖银行的单层控制，不能防范银行道德风险（循环倒贷， 掩盖风险）；2、真实资金用途被掩盖，不利于反映真实、全面的经营信息（架空 了监管措施与额度使用的关系） ；3、客户经营恶化的情况下，担保人不能主动的中止额度内新增贷款 业务的发生。防范措施：争取在最高额保证合同中加入担保人的逐笔确认权，明示 银行未经担保

5、人事前书面确认情况下，担保人免责。（五）附合理条件担保1、生效条件：担保合同附条件生效（1）工程预付款保函业务， 通常以预付款进入担保人指定账户作为预 付款保函生效条件；（ 2）反担保落实完毕： 贷款担保业务中， 担保人以反担保已办理完毕 且通知贷款人，作为贷款担保合同的生效要件等等。2、担保解除条件：争取债权人的协助义务，与债权人合理分担风险。（六）代偿条件：主债权存在争议或可能存在争议时的处理 主债权争议解决前置： 履约担保业务中， 主合同双方往往互负权利义 务，较借款关系复杂，实践中极易引发争议，如工程质量问题、工程 款决算问题、 交叉违约问题等等。 如双方产生争议， 担保人贸然代偿，

6、存在追偿不能的风险。为避免该类风险，担保人应争取事先在保证合 同中约定，如主合同双方发生争议，担保人仅就没有分歧的部分先行 偿付，争议事项待司法裁决后，再由担保人赔付，同时明确担保人享 有委托人的抗辩权， 委托人对抗辩权的处分不影响担保人的抗辩权。三、担保业务中常用的几种反担保措施（一）房地产抵押1、不动产物权登记以不动产登记簿为准 （注意： 不是以产权证为准！ ） 在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设置过程中，不 能仅仅查验产权证书上记载的他项权利情况，而必须查验房地管理部 门的不动产登记簿，不动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步 证明，不是最可靠的证明，只有查验不动产登记簿才能

7、证实不动产权 利的真正归属，是否存在抵押登记、更正登记、异议登记、预告登记2、抵押合同生效与抵押权生效3、房地合一原则4、抵押价值尽量不拆分原则5、在建工程抵押注意事项6、工程款法定优先（二）船舶抵押1、抵押权生效与对抗主义2、船舶留置权及海事优先权3、船舶保险（三）浮动抵押1、与固定抵押的区别2、抵押财产确定的条件（四）最高额抵押1、最高额抵押合同的效力独立于主合同2、旧债吸收3、原则上抵押权不随部分债权转让（另有约定除外）4、债权确定情形（五）存货质押（仓单质押）1、占有方式：自管或委托监管2、交付手续：货物种类、品质、数量、货损货差合理范围3、不得擅自处分：处分的情形及处分的权限范围4、

8、变现价格：参照市场价格5、出质人可请求质权人及时变现6、质权人应妥善保管质物（六）应收账款质押1、可质押的应收账款的范围2、应收账款质押登记系统3、应收账款质押的缺陷4、应收账款质押的积极意义5、应收账款质押注意事项（七）股权质押1、股权质押登记机关2、股权质押的意义3、股权质押的缺陷4、股权质押的注意事项四、反担保法律事务案例分析（一）政府采购项目担保案例? 某区政府教育局采购一批电脑， 全部货物验收后 10 日内结算 50% 的货款，另 50%货款在货物验收后第 18 个月结清。? 某贸易公司拟参与竞标，其估算总标的额约为 1200 万，采购成 本约为 1000 万，贸易公司自有 400

9、万，其在生产商处的赊销额 度很少且已基本用满，本次订单金额巨大，生产商基于信用风险 不同意再为其增加 600 万赊销额度，要求全款提货，该 600 万资 金缺口只能通过外部融资解决， 银行受理咨询时由于其无法提供 有效的抵押物，推荐给担保公司。主要风险分析? 1 、道德风险：套贷风险、回款后拖延还贷风险；? 2 、履约风险：贷款挪用风险、厂商迟延供货风险；? 3 、回款风险：教育局付款能力风险、回款后不及时还贷风险。 可行性分析? 1 、订单背景真实，采购款已纳入财政预算；? 2 、首笔回款期限较短， 可考虑以银行保函替代融资模式；? 3 、争取封闭或半封闭运作模式：? （ 1）贸易公司付款及

10、回款结算纳入监控；? （ 2）要求厂商直接向政府采购部门交货；? （ 3）教育局确认回款路径。具体法律措施 争取直接介入贸易公司的付款环节、交货履约环节及回款环节， 与相关主体书面确定操作细节。1、上游采购付款环节：与厂商、贸易公司三方协议。? （1）付款： 400 万首付款，交货后 1 个月内付清尾款，确定厂商 收款帐号；? （ 2）交货条件： 400 万首付款进账 +尾款的银行保函；? （ 3）保函内容? 担保范围：尾款；? 生效条件：厂商交货至教育局取得验收证明；? 保函效期：开出之日 3 个月。2、下游回款控制环节：与教育局、贸易公司三方协议。? （ 1）披露融资背景及应收账款质押事宜

11、；? （ 2）建立银行监管结算专户，教育局须将到期货款付至专户；? （ 3）未经担保公司书面同意，不得变更结算路径；? （ 4 ）未按指定路径结算的，结算无效，应须继续按指定结算路 径履行结算义务。3、授信额度配置：与银行、贸易公司三方协议。? （ 1）综合授信： 900 万额度 =600 万银行保函 +300 万流贷? 保函开立条件：厂商开具 400 万首付款到帐证明；? 流贷发放条件：贸易公司用首付款向厂商结清尾款。? （ 2）建立保证金专户：该专户为教育局采购项目回款专户，同 时具有保证金账户性质，银行具有优先受偿权利；? （ 3）担保公司仅就敞口部分（银行保函金额扣除专户资金后的 余额

12、）承担担保责任；? （ 4）银行须在收到回款后 2 日内直接将尾款余额汇付至厂商确 定的收款账户，以及时终结保函业务；? （ 5）保函业务结清后，银行经由担保公司担保，为贸易公司发 放 300 万流贷，贸易公司以应收账款（余额 600 万）质押给担保 公司做反担保。（二）供暖企业煤炭采购专项贷款案例 居民住宅供暖行业具有公益性，属于政府重点监管的领域，行业 特点清晰：每年 6 月份陆续采购煤炭，用于冬季供暖燃料储备，一般 当年 10 月-12 月期间陆续回款，收款方式包括自收和委托收款两类。 居民住宅收费大部分委托联合收费处代收。主要风险分析? 1 、资金挪用风险；? 2 、回款路径失控风险。

13、可行性分析? 1 、第一还款来源清晰，回款金额稳定可预测；? 2 、大部分回款通过联合收费处收取，联合收费处集中分期向供 暖企业结算。主要法律措施：封闭或半封闭流程监管，资金流不可循环模式。? 1 、银行监管资金用途：与银行约定监控借款人付款至煤炭供应 商；? 2 、借款人应收账款质押：将本年及次年度收取的取暖费质押给 担保公司做反担保，办理应收账款质押登记；? 3、回款专户监管： （ 1）建立还款保证金专户，专用于收取联合 收费处集中结算的取暖费； （2）专户内回款资金直接冲抵担保公司担 保责任（或贷款到期时，银行须先行扣划专户资金，不足部分由担保 公司代偿），未经担保公司书面同意，不得允许

14、借款人支取；? 4 、联合收费处监控回款：声明知悉贷款融资背景及应收账款质 押事宜，承诺向担保公司指定路径结算，否则向担保公司承担赔偿责 任。（三）过程控制案例 某贸易公司为某一钢材生产企业经销商，为扩大经销规模，拟申 请一部分流动资金贷款用于上游钢材采购。因无法提供有效的抵押资 产，银行推荐给担保公司。? 企业经营模式特点：? 上游采购渠道稳定，限于某一钢材厂商；? 贸易公司自身零库存，厂商收款后排产， 1 个月后允许提货；? 贸易公司收到下游货款后，通知厂商发货或安排下游买方提货。 风险分析? 1 、道德风险：套贷；? 2 、下游回款分散，难以集中控制。 可行性分析? 1 、上游采购渠道稳定，厂商为外商投资企业，实力强，管理正 规；? 2 、资产流动性强，下游付款提货，没有账期；? 3 、在厂商处的库存量比较稳定，周转较快。 法律措施： “物流封闭监管 +资金封闭循环模式 ” 1、资金监管：与银行、借款人三方协议? （ 1）建立保证金专户，贷款发放至该专户；? （ 2）资金专用于支付上游货款；? （ 3）该账户内资金可循环使用，银行凭担保公司书面指令（金 额、路径）向厂商划款；? （ 4）若银行擅自允许借款人支取资金，担保公司免除相应金额 的担保责任。2、物流监管：与厂商、借款人三方协议? （ 1）披露融资背景及货权质押事宜；? （ 2）