非上市公司股权激励制度研究

1、非上市公司股权激励制度研究浙江甬建律师事务所 张士举 内容摘要： 与上市公司相比，非上市公司股权交易及变动受到限制较少，可以通过合同的安排实现股权激励，这一特点为非上市公司股权激励提供了便利。相反，于非上市公司股权流通性较差，股权激励的实效性不能通过公开的证券交易市场实现，它仰赖公司章程的设计及股权激励计划设计，以保障激励对象股权的退出途径。从股权激励的制度保障看，上市公司股权交易可以免征所得税，而非上市公司股权交易不属于免税范畴，增加了激励对象的税收负担，减损了非上市公司股权激励制度的实效性。同时，由于现行会计准则未明确非上市公司提供用于股权激励的资助是否可以在公司成本中列支，不利于鼓励公司

2、实施股权激励计划。非上市公司股权激励计划的健康发展，需要对相关法律及政策安排做出积极的调整和完善。 关键词：非上市 股权激励 股权来源 资金来源 退出机制 股权激励的理论基础来自于道德风险与信息不对称理论。所谓道德风险是指：经理人偷懒或自利的努力动机，而不是为公司股东努力。如何避免道德，学者进行了深入的研究。普遍认为，让企业所有者与企业经理人签订契约以避免道德风险。在公司治理结构中，除了设置专司监督职能的监事会（或监事），还需要给予经理层一定的利益共享机制，共同分享剩余索取权。股权激励就是其中的重要方法。 无论是上市公司还是非上市公司，股权激励都是激励对象与股东共同分享公司剩余索取权的方式。股

3、权激励在上市公司的实施已经有比较丰富的实践经验和政策基础。但是，对于非上市公司来说，如何通过股权激励的安排来实现雇员与股东价值的共享，尚缺乏深入的研究。股权激励方案的设计、实施均涉及公司、股东、经理人员的权益的影响，对公司治理也产生重大影响。即便对于非上市公司来说，其实施的激励也并非仅仅是财务处理问题，更涉及诸多法律问题。同时由于非上市公司的股权不存在公开交易市场、加上其人合性特点突出，这些特点决定了非上市公司股权激励有着与上市公司不同的特点。鉴于此，本文对非上市公司的股权激励的法律问题展开研究。 本研究的概念界定：非上市公司，指根据我国公司法设立有限公司及股票未在证券交易所挂牌交易的股份有限

4、公司。股权激励，指广义的任何采取激励措施，实现高级管理人员及其他职员取得公司股份或取得公司期权、取得公司股份收益权的激励措施。 一、股份来源问题 第一种 实际股份的激励制度 2005年公司法修订前，我国公司对注册资本实行实缴制度，即公司的注册资本由公司的发起人在公司发起成立时认购，并由发起人按照所认购的金额及时足额交纳，公司方能成立。虽然2005年公司法修订后对公司注册资本认购制度，即公司注册资本是公司发起成立时发起人所认购的并记载在公司章程中。与公司法修订前不同的是允许公司发起人分期交付出资，而不是一次性交付出资。从性质上看，修订后的公司法对原法定资本制度有所松动，但该允许分期缴纳与授权资本

5、制度不同，只是折中的资本制度。尽管如此，依照公司法修订前所设立的许多公司并未对自己的章程进行修订，依然实行实缴制度。公司法修订后所设立的公司充分利用这一制度的也较少。关于对公司高管或其他雇员实施激励的股份有以下几种来源： 1、 发起人让渡股份 这种制度的主要特点是注册资本不因实施股权激励而改变，仅是股份在发起人与高级管理人员或其他雇员之间进行流转。由于公司采用资本实缴制度，即公司不存在预留股份。如果以实际股份对公司高管或其他雇员实施激励，采用由发起人向公司高管或其他雇员出让股份。根据高管或其他雇员支付对价的不同可以区分为两种情形： 其一为股份赠予。在这种情况下，发起人将自己的股份无偿赠予公司高

6、级管理人员或其他雇员，并依据公司注册登记管理条例、股份赠予合同等规定进行股份过户，受赠人自过户登记日取得公司股份及其对应的收益权利。 其二为股份出让。在此情况下，发起人将自己持有的股份有偿出让给公司高级管理人员或其他雇员。公司高管或其他雇员在支付相应对价后，依据股权出让合同、公司登记管理条例办理过户登记，自过户登记之日起享有股份权益。支付对价的确定由发起人与公司高管或其他雇员协商确定。一般情况下，公司发起人为了充分调动高管或其他雇员的积极性，以出让交割日净资产评估价出让。部分以低于净资产评估价出让。如果公司的成长型比较稳健，考虑我国财务会计准则未将公司商誉（如公司的品牌、专利、专有技术等无形资

7、产）纳入会计报表，即便以净资产折价转让，对高管或其他雇员也具有激励作用。 2、 增资 面向公司高级管理人员增发股份，即非定向募集在非上市公司中并不存在法律障碍。需要提及的是，由于我国公司法规定有限公司的股东不能超出50人。因此在增资过程中，需要考虑增加资本后的股东人数不能违反法律的规定。尤其是部分在接受上市改制辅导的上市公司，更需要对股东分布人数做统筹安排。通常做法是，为了维持目标公司的股东人数符合公司法及证券法的规定，公司高管或其他雇员集合资金注册新公司由新公司向目标公司增加注册资本，从而实现高级管理人员的间接持股。 当然，增资过程中如何处理股东对新增资本的优先认购权，是股权激励不容回避的问

8、题。公司法第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。可见对于增加资本或通过盈余公积金转增资本的，原股东享有优先权。在转增资本中，盈余公积金在法律性质上属于所有者权益，原股东享有优先权。 新增资本优先权认购权的放弃途径：1、公司章程规定。在章程中明确股东对用于股权激励的新增资本不享有优先认购权。2、公司股东会就股权激励事项单独表决放弃优先权。相比较而言，前者更具有稳定性，有利于解决公司股东的协调性，避免事后决议可能造成股东间分歧。 3、 股份回购 2005年修

9、订后的公司法增加了公司回购自己股份的规定，为回购式股权激励提供了法律保障，扫除了此前公司不得回购自己股份的障碍。 据此，公司回购自己股份用于奖励职工应遵循以下规则：（1）在程序上，回购事项应当经股东大会决议，且应将所收购的股份应当在一年内转让给职工；（2）在回购数量上，收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%；注意回购的基数是应当是发行股份而不是实缴资本； （3）在回购的资金来源上，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。根据会计准则，税后利润属于所有者权益，仍然是发起人老股东激励高管或其他雇员。 4、 预留股份 根据修订后的公司法，公司可以预留股份用于奖励公司高管或其他雇员。上

10、市公司股权激励有关事项备忘录要求：公司如无特殊原因，原则上不得预留股份。确有需要预留股份的，预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的10%。对于非上市公司目前无明确限制。 公司根据发展原需要，在内部员工持股总额中，可设置部分预留股份，以供具备资格的新增员工认购。员工持股机构偿还筹借资金本息的主要途径：预留股份每年所得红利；新增员工认购股份缴纳的股金；新增员工认购股份按本规定有关条款规定，股份按上年末公司每股帐面净资产值计算。当员工脱离公司，不再继续持有内部员工股，其所持股份由员工持股会回购，转作预留股份。脱离公司是指调离、离退休、自动离职、停薪留职、被辞退或解聘、被开除或死亡等情形。

11、第二种 虚拟股份股票增值权激励制度 这一激励机制是指公司给予高级管理人员一定数量的虚拟股票，对于这些虚拟股票，高级管理人员没有所有权，但享有股份升值带来的收益，以及享受分红的权利。这种办法是在不授予高级管理人员股票的情况下，将他们的收益和公司的股份价格的上升联系起来股票增值权激励方案特点有以下几点： 1、股票增值权的设立并不影响注册资本，即在公司注册登记机关不需要进行任何变更登记，包括股东名称、注册资本等均保持不变。 2、该制度的本质是激励对象并不取得期权，也不实际取得股权，仅获得一种收益。仅仅是通过激励政策的设定，在特定的激励增值权帐簿上记载激励对象的收益权。 3、仅是通过设立虚拟股票的概念

12、，轻易解决股票来源问题，绕开了当前我国法律、政策上的诸多障碍。 4、这种方案无需报财政部等机构的审批，只要经股东大会通过即可； 5、属于资产性激励，不是资本性的激励； 由于股票增值权激励制度是虚拟的股份，激励对象并不取得公司的股东身份，无法以股东身份行使重大决策权等权力，仅能以高管或其他雇员或员工的身份行使职权。对于非上市公司来说，不会打破公司原有股权平衡结构，有利于消除发起人及其他股东对于股权被稀释的顾虑，操作程序相对便捷。 因此，股票增值权激励制度的设计法律基础并非是公司法或证券法，激励主体之间的权益关系主要是通过合同法来进行规范。部分企业甚至通过劳动合同、聘任合同来约定。二、资金来源模式

13、 在上列股份来源方式中，除股份赠予和股票增值权激励制度中，被激励对象不需要支付对价，其他股权激励制度中的被激励对象均应支付一定的对价。根据股权激励资金来源方式的不同，可以区分为以下几种来源渠道： 1、自有资金 在实施股权激励计划时，被激励对象可以以自有资金购入对应的股份。在以自有资金购入的模式下，出让方与受让方签订股权转让协议并约定转让价款的支付与结算。但由于自己资金往往支付能力有限，完全依赖自有资金模式在一定程度上影响股权激励计划的实施。因此，自有资金应当与其他支付模式，如分期结算、允许杠杆融资相结合。 2、提取的激励基金 为了支持股权激励制度的实施，公司可以建立相应基金专门用于股权激励计划

14、。根据我国公司法第167条规定:公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。 公司法规定法定公积金用途是法定的：其一、弥补以前年度亏损；其二、转增注册资本。而任意公积金的用途由公司自行确定，既可以用任意公积金由公司自行决定提取与否以及提取多少，其用途可以由公司自行决定，没有法定限制。 根据用途不同，任意公积金可以分为： 第一公司债务偿还公积金，用于偿还公司债务；第二，平衡公积金， 平衡历年盈余分配；第三普通公积金

15、，无专门用途的。由此可见，公司可以通过第三类普通公积金中设立股权激励基金，专门用于为股权激励提供资金帮助。这种方法也是目前部分公司设立奖励基金或激励基金的的法律依据。 需要说明的，在提取的任意盈余公积金程序是在法定公积金提取之后，公司分配利润之前。而部分公司建立的股权激励基金是来自于公司的税后“未分配利润”。未分配利润与任意盈余公积金在法律性质上同属所有者权益，任意盈余公积金不得用于向股东进行分配。股东的股份盈利分配请求权的对象仅限于“未分配利润”，而不包括任意盈余公积金。简要说来，通过提取任意盈余公积金建立的股权激励基金在法律性质上，对于原股东具有拘束力，不得请求分配，仅为股权激励提供资助。

16、在性质上与2005年修订的公司法所取消的公益金制度类似。根据修订前的公司法规定，公司可以在提取法定公积金、任意公积金之后提取公益金。公益金用于职工集体福利，比如集体福利项目。例如：修建医疗保健设施；修建生活服务设施；用于医疗保险；劳动保护和保险；养老保险。修订后的公司法已经废止了该制度。 3、雇员储蓄性股票参与计划资金 该种资金的来源是公司给予全体雇员分享公司成长收益的一种奖励形式，特点是雇员参加储蓄计划，才能分享收益。其适用的对象是除了高层管理人员以外的全体雇员。具体操作是公司将雇员工资的一定比例存入为公司雇员设立的储蓄帐户，设定特定期限（如两年）为一期。在该种方案中，股权激励对象的收益为股

17、权参与计划期初本公司每股净资产与到期时每股净资产之间的价差。股权激励对象的风险为当期末每股净资产低于期初每股净资产时，雇员仅可收回本金，但将损失利息。 与其它的激励机制相比，储蓄参与股票计划激励作用较小。其它激励一般来说是股价上扬时赢利，股价不变或下跌时没有收益；储蓄参与股票则是不论股价上涨还是下跌，都至少有约定比例的收益，当股价上涨时赢利更多。 三、税收问题 1、公司提供的资助是否属于个人所得税“应税所得” 国家税务总局关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知规定，在中国负有纳税义务的个人（包括在中国境内有住所和无住所的个人）认购股票等有价证券，因其受

18、雇期间的表现或业绩，从其雇主以不同形式取得的折扣或补贴（指雇员实际支付的股票等有价证券的认购价格低于当期发行价格或市场价格的数额），属于该个人因受雇而取得的工资、薪金所得，应在雇员实际认购股票等有价证券时，按照中华人民共和国个人所得税法（以下称税法）及其实施条例和其他有关规定计算缴纳个人所得税。上述个人在认购股票等有价证券后再行转让所取得的所得，属于税法及其实施条例规定的股票等有价证券转让所得，适用有关对股票等有价证券转让所得征收个人所得税的规定。上述个人认购股票等有价证券而从雇主取得的折扣或补贴，在计算缴纳个人所得税时，因一次收入较多，全部计入当月工资、薪金所得计算缴纳个人所得税有困难的，可

19、在报经当地主管税务机关批准后，自其实际认购股票等有价证券的当月起，在不超过6个月的期限内平均分月计入工资、薪金所得计算缴纳个人所得税。在行权期内，可以通过分期行权以减轻税收负担。将税负均分至各行权期内。避免一次行权税收负担过重。 除上述国税发19989号），目前关于非上市公司股份期权计划并无其他政策规定。国家税务总局2000年3月17日发布的关于在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知（财税200535号）、关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知（国税函2006902号）并不适用与非上市公司。员工接受

20、雇主（含上市公司和非上市公司）授予的股票期权，凡该股票期权指定的股票为上市公司（含境内、外上市公司）股票的，均应按照财税200535号文件进行税务处理。而非上市公司授予员工的股权一般为非上市公司股份，因此不适用财税200535号、国税函2006902号政策。 由此可以看出，非上市公司雇员应在实际认购股票等有价证券时，按照中华人民共和国个人所得税法（以下称税法）及其实施条例和其他有关规定计算缴纳个人所得税。根据我国个人所得税法规定，工资、薪金所得，适用超额累进税率，税率为5%至45%；利息、股息、红利所得、财产转让所得和其他所得适用比例税率，税率为20%。 对于上市公司，虽然税法规定了转让财产转

21、让所得税，但自1994年起，国务院对个人转让上市公司股票转让所得暂免征收个人所得税。而有限公司、非上市的股份有限公司的股东则不能享受这样的税收优惠。 2、股权激励中个人所得税税收交纳环节 财税200535号规定，员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价(施权价)低于购买日公平市场价(指该股票当日的收盘价，下同)的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。对因特殊情况，员工在行权日之前将股票期权转让的，以股票期权的转让净收入，作为工资薪

22、金所得征收个人所得税。员工行权日所在期间的工资薪金所得，应按下列公式计算工资薪金应纳税所得额： 股票期权形式的工资薪金应纳税所得额=(行权股票的每股市场价-员工取得该股票期权支付的每股施权价)×股票数量。即股权激励对象在行权时负有实际纳税义务。 如美国股票期权有两种主要方式：激励性股票期权（ISOS）和非法定股票期权（NQSOS）。根据美国税法，ISOS 的受权人可以得到税收优惠待遇，行权时不交所得税，而延迟到出售股票时和行权所得合并按较低的资本利得税税率纳税。NQSOS 获得者虽不能享受税收优惠待遇，但对行权条件无过多限制，公司行使股票期权的损失可在税前列支。该政策对不同的股权激励

23、制度实施区别性税收优惠政策，值得借鉴。 3、股权激励支出是否可以在企业成本中列支 我国目前对于股票期权是否可以在成本中列支没有政策规定，在理论界有两种观点：第一种认为股票期权支出应当等同于工资指出，属于成本项目，应允许企业在计征企业所得税前扣除。此观点降低企业所得税税收负担，有利于鼓励企业实施股权激励计划。第二种认为，企业股票期权所带来的收益并非企业支付的，而是来自于股权交易市场，因此对企业的成本和利润无影响，不能将企业股票期权支出在成本中列支。 笔者认为，第一种观点符合股权激励制度要求，第二种观点没有抓住股权激励支出“资金来源”的属性。本文第二部分通过分析可以看出，除少量资金属于激励对象的自

24、有资金外，股权激励模式种多数在授权阶段就提供了资金支持或优惠。企业提供资金支持的来源限于所有者权益中的“任意盈余公积金”或其他奖励基金，这些资金支出属于面对员工的“工资性支出”，应当允许在企业成本中扣除。当然，税收准则在修订中应坚持“根据资金来源确定是否准许在企业成本中列支”原则。（1）对于来源于企业盈余公积金等专项基金的，应准予企业在成本中列支，并在税前扣除；（2）对于企业提供的认购价格低于公司净资产价格的，准予在税前扣除；（3）对于员工通通过自有资金或储蓄区分雇员储蓄性股票参与计划资金，且未享受净资产折扣优惠的，不应在企业税前扣除。（4）有发起人、大股东赠予、出让股份方式实施股权激励的，不

25、涉及对企业权益的影响，不应在企业成本中列支。 四、退出机制问题 由于非上市公司股份的流通性收到以下因素的限制：1、不存在公开交易的市场；2、有限责任公司、未上市股份有限公司的股东之间存在人合的属性，限制了股份流通；3、高级管理人员等员工基于股权激励计划而持有的股份是根据员工的贡献、业绩、岗位、技能等诸多因素确定，这些因素具有人身属性，与聘任的劳动法律关系相互交织。造成股份转让受到一定限制。此外法律限制及章程限制也是退出必须考虑的因素。 公司法第142条规定发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

26、 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 相对于上市公司存在公开交易市场而言，非上市公司股权激励计划的退出机制主要通过公司章程、股权激励计划方案来规定。股票期权合同是公司经理层股票期权产生的法律依据，是对期权持有人的原劳动合同的补充和薪酬合同的延伸。根据现行公司法律制度，非上市公司股权激励计划的退出

27、原因有以下几种：聘任合同期限届满；员工在聘任期限届满前，被解聘、辞职、离职；员工被宣告死亡、死亡等。 退出的渠道有以下几种：公司回购、股东内部交易、取得其他股东放弃优先受让权的时候，向外部转让。有学者建议，应对经理人所所持股票采取有限度的流通，以便于经理人持有股票的期待利益转化为现实利益。法律在经理人员所持公司股票的变现问题上的规定不能过于呆板，因为经理人员如果不能在市场行情较高时将所持公司股权变现，或者说在较长的一段时间内经理人员只能得到股权的账面利润，股权激励的作用就会大大降低。因此，有必要修订我国现行公司法，规定在公司董事、监事、经理等高级管理人员任职期间其股份可根据协议分期少量出售变现

28、；正常离职或退休时，可以根据协议转让给其他股东，未行权的部分将被取消，已经获得的股权根据协议以低价或行权价转给其他股东。 当然，需要注意的是非上市公司股权激励不仅要符合现行法律及政策的要求，股权激励模式的安排要兼顾在上市后的过渡衔接问题。对此有部分学者提出了建议，认为在未开设创业板之前，未上市企业应侧重实施股份期权、股票增值权等变通的股票期权激励方式。股权激励的初始对象应该侧重核心层激励，随着企业的不断发展，可以考虑激励范围的逐步扩大，比如包括技术骨干等。在国家开设创业板之后，中小企业应积极申请上市，并侧重实施股票期权计划。股票期权与股份期权、股票增值权应做到天然过渡，并将股票期权计划作为公司股权激励的趋势。（作者单位：浙江甬建律师事务所 Tel:27720333E-mail:shijuzh） - 胡茂刚：“中国经理层股