合同法分则中的风险负担制度研究（上）

1、合同法分则中的风险负担制度研究（上） 无须讳言，在合同法采总分则的编制体例下，由于总则在于规律典型合同的共性，而分则的功能则在于规律典型合同之个性，因此分则中绝少存在可适用于所有或大部分典型合同的堪称一般规则的制度。但是，颇令人玩味的是，无论是在我国合同法分则中，还是大陆法系各国或各地区民法典债编关于各个有名合同的规定中，都存在着大量的关于风险负担的规定，特别是在后述的许多国家或地区的立法中，由于其立法比我国合同法更为精细，关于风险负担的条款更为普遍。这就不禁使人会产生这样的疑问：各有名合同中关于风险负担的条款是否果真个性凸现、无任何共性可循？本章以我国合同法关于风险负担的规定为基础，结合世界

2、各国或各地区以及有关国际公约的相应规定，对风险负担制度进行较为系统的梳理，以期能够揭示出个中的某些共性。一、 风险负担的一般原理一、基本概念的界定风险，又称为危险，按照经济学上的解释，是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。如出卖人与买受人订约后，出卖人即面临着买受人拒收标的物或者拒付货款的风险，而买受人也面临着出卖人逾期不交付标的物或者交付有瑕疵标的物的风险。不过，此处所言的风险采狭义，专指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态，相应的，所谓危险负担，则是指风险发生后，此种不利状态或损失由谁承担。在债法中，此种意义上的危险，一

3、般包含两种情形：一是指给付的危险，二是指价金的危险。所谓给付危险，又称为履行风险，是指因不可归责于债务人之事由，致其基于契约所负之给付陷于不能者，债权人能否请求债务人重新另为给付而言。其法律上之意义为负担此危险者，有义务使约定的给付，无论如何成为可能，且当该给付变为不可能时，不管其不能是否可归责于该负有给付危险之当事人，他皆应负债务不履行责任。价金风险，又称为对价风险，即因不可归责于双方当事人的事由，致标的物毁损灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。给付危险之规定，在于解决债务人就债之标的之灭失，有无再为给付之义务，而对待给付之危险，在于决定一方给付标的物灭失时，如无再为给付之义务，他方有无对待

4、给付之义务。如甲向乙购买汽车一辆，交货期满后，乙电告甲汽车已交货，现在置于仓库中，随时可以取货。甲前往乙处领车，等到达目的地，只见火海一片，仓库及汽车均已焚毁，乙是否以相同车型的汽车再行交付是给付危险问题，甲只见到了汽车烧剩的残余，是否仍须就其所订购的汽车付款是对待给付危险问题。在涉及风险负担的有关问题时，还有一个被经常提及的概念就是风险移转，不过，一般认为，风险移转是对风险的动态考察，而风险负担则是对风险在双方当事人之间进行的静态划分，两者并无区别。就可能造成标的物毁损灭失风险的不可归责于当事人的事由而言，一般认为，这些事由主要包括不可抗力、意外事件以及当事人所不能预见的第三人的过错等。我们

5、认为，风险负担与违约责任归责原则有密切联系。在我国合同法中，在违约责任的归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的情况下，风险负担的范围也应相应的缩小。由于风险负担是在双方当事人均不负担违约责任时对不幸的损害进行合理分配的制度。在采纳严格责任的条件下，当事人承担违约责任的范围扩大，从而其承担风险责任的范围也应相应的缩小。因为对非因当事人的过错而造成标的物毁损灭失的同一事由而言，此种事由在实行过错原则时由于当事人无过错不发生违约责任而属于风险负担问题，但在采纳无过错原则后却可能要承担违约责任，此际违约责任的范围得以扩大，而风险负担的范围相应的就缩小了。因此，在我国合同法对违约责任的一般归责原则采纳

6、了严格责任原则的情况下，我国法上的风险负担的概念应作出相应的调整，即双务合同中的风险应被限定为：标的物因法定免责事由损毁灭失的不利状态。当然，由于合同法总则所确立的严格责任的归责原则并未完全在合同法分则的所有具体有名合同中得到贯彻，因此在其违约责任的归责原则仍采过错责任原则的某些有名合同中，其风险以及风险负担的内涵仍维持不变。风险负担法律制度，主要包括两方面的内容：一是风险负担的归属，即风险应由合同的两个或两个以上当事人中的哪一方承担，而由哪方当事人承担又取决于一个明确的时间点，即风险负担移转的时点，即风险从何时起移转给某一特定的当事人承担，二是负担风险的当事人应承担何种具体的法律效果。在理论

7、上，往往将承担风险的当事人所须经受的后果称为“风险责任”，不过，我们认为，这一概念是不准确的，因为责任是行为人不履行义务的后果，具有国家强制性，而风险负担只是对不幸损害进行合理分配的制度，它以不幸损害的发生不可归责于当事人为前提，不存在义务违反的问题，因此，虽然风险在哪一方，就由该方承担由此引起的损失为不言而喻之理，但该方所承担的损失的具体内容不应被称为“风险责任。”在这两方面的内容中，前者为各国立法规制的重点，各国关于风险负担的法律制度往往以较多的篇幅规定风险移转的时点，而后者虽然也是风险负担制度不可或缺的内容但由于其内容较为单纯，因此法律规定得较为简单，甚至不作规定。如我国“台湾地区民法”

8、第508条规定：“工作毁损、灭失之危险，于定作人受领前，由承揽人承担，如定作人受领迟延者，其危险由定作人承担。定作人所供给之材料，因不可抗力而毁损、灭失者，承揽人不负责任。”该条仅规定了风险移转的时点，而对负担风险的一方所应承受的具体效果，如定作人应付款或者不应付款则未作规定。二、大陆法系国家或地区民法典债法总则中关于风险负担的一般规则此处探讨的是在各种有名合同风险负担规则的基础上抽离出的关于风险负担的一般规则。在大陆法系，由于采纳债的概念，在民法典中设置债编，有债法总则或债法通则的建制，在关于债的一般规则中，往往设立关于风险负担的一般规定；而英美法系无债法，更无债法总则，因此，此处的论述不包

9、括英美法系的规定，专以大陆法系为对象。在我国台湾地区，通说认为，在风险负担的一般规则上，存在着债权人主义、债务人主义与所有人主义三种不同的立法例。债权人主义是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，如债务人仍可向债权人请求对待给付，则因给付不能所生损害，终结的由债权人承担。一般认为，德国普通法、法国民法、意大利民法、日本民法、瑞士债务法采债权人主义。债务人主义是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，如债务人不得向债权人请求对待给付，则因给付不能所生损害由债务人承担。一般认为，德国固有法、德国民法第323条、泰国民法第372条、苏俄民法第144条、奥地利民法第1064条采债务人主义。所有人主义

10、则是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，危险之负担以所有权移转之时期为标准，移转以前由债务人负担，移转以后由债权人负担，即“损失归所有人承受之原则。”一般认为，英美法系采纳此种立法例。我国也有学者赞同此种观点。这里需要指出的是，我国大陆大多数学者认为世界上存在着所有人主义与交付主义两种不同的立法例。不过，这与前面列举的立法例并不矛盾，因为这些学者所说的规则主要是指买卖合同的风险负担规则，而不是本章所指的更抽象的，即从各种有名合同中抽离出的关于风险负担的一般规则。我们认为，不论是我国台湾地区学者，还是我国大陆地区的学者，对大陆法系主要国家风险负担的规则都存在着某种程度的误读。在风险负担的一般

11、规则上，认为德国、我国台湾地区等国家或地区采债务人主义固然正确，但认为法国、日本、意大利采债权人主义则有失妥当。因为，这些国家其实是将双务合同区分为移转所有权的合同以及非移转所有权的合同后再分别规定其相应的风险负担规则的。如日本民法第534条规定：“（一）以特定物物权的设定或移转为双务契约标的，其物因不可归责于债务人的事由而灭失或毁损时，其灭失或毁损，归债权人负担。（二）关于不特定物的契约，自其物依第四百零一条第（二）款的规定确定时起，适用前款的规定”，该条所确立的债权人主义显然只适用于以移转物权为标的的合同。第536条第一款规定：“除前二条所载情形外，因不应归责于双方当事人的事由致债务不能履

12、行时，债务人无受对待给付的权利”，该条显然适用于上述以移转物权为标的的合同以外的其他合同，并且采债务人主义。在法国，虽然学者往往基于其民法第1138条而认为法国也采债权人主义，但实际上，法国民法对于双务契约之效力，欠缺一般规定，仅于有关所有权及危险移转之规定中，采债权人主义。更确切的说，此种仅适用于移转所有权合同的债权人主义的风险负担规则为所有人主义。尹田先生即指出，在法国，风险负担的法定原则有两条：一是债务人负担风险的原则，此为一般原则，适用于一般合同关系；二是风险负担随标的物所有权的移转而移转的原则，此为特殊原则，适用于移转标的物所有权的合同。也就是说，法国民法对于移转标的物所有权的合同采

13、债权人主义（即所有人主义），而对于其他合同则采债务人主义。同样，一般据以认为意大利也采债权人主义的意大利民法第1465条也有其明确的适用范围，即只适用于该条文所明确限定的转让标的物所有权或者设定或转让物权的合同。由此看来，德国、泰国、我国台湾地区等国家或地区确实存在着关于双务合同风险负担的一般规则，而法国、日本、意大利等国家则将双务合同作出区分而分别确定各自的风险负担规则，即它们不存在着类如前述国家或地区一样更抽象的风险负担规则。从双务合同的性质来看，债务人主义应是一较妥当的风险负担规则。双务合同的特质在于双方当事人相互承担给付义务，双方的义务相互牵连、互为因果，因此，当标的物毁损灭失使得一方

14、免给付义务时，他方相应的应免对待给付义务，始符合公平观念。诚如苏俊雄先生所言，债务人主义，较能说明双务契约本质上存续之牵连性，为交换的公平理念所要求。如在租赁合同订立后，出租人尚未交付租赁物，租赁物即毁损灭失的，此时出租人固然应免负交付租赁物的义务，但承租人亦应不承担支付租金的义务，即免对待给付义务，也就是说应由出租人承担租金的风险才较为妥当。即便租赁物已经交付，租期内租赁物发生毁损灭失的风险也应由出租人承担，因为出租人作为债务人再也不能履行其“保证承租人使用租赁物”的义务，则承租人亦应免负支付租金的对待给付义务。正是由于这个原因，法国民法第1722条规定：“在租赁期间，如租赁物因意外事故全部

15、毁灭时，租赁合同当然解除，如租赁物仅一部毁损时，承租人得根据情况，或请求减少租金，或甚至解除租约。在上述两种情形，均不发生损害赔偿问题。”同样，在保管合同或仓储合同订立后，寄托人或仓储人尚未交付尚未寄存物而寄托物毁损灭失的，此时寄托人或仓储人固然应免负交付寄托物的义务，保管人也应免负保管的对待给付义务。再如，在长期契约关系中，如合伙、雇用、长期供应契约等，原则上适用相同规则，即于未来给付不能时，对待给付亦因之免除。为什么法国等国家未如大陆法系的其他国家那样在双务合同的风险负担规则上一一贯之的实行债务人主义，而在涉及物权变动的合同上偏离了债务人主义而改采债权人主义呢？我们认为，这主要是由于这些国

16、家或地区物权变动模式存在着不同。法国、日本、意大利等国家在物权变动模式上采债权意思主义，即合同一达成，所有权即变动，无须践行交付或登记等公示方法；而德国、泰国等国家虽在物权变动模式上有物权形式主义与债权形式主义的差别，但在需要践行一定的公示方法才发生物权变动的效果上则是一致的。由于采债权意思主义的物权变动模式，因此，一旦合同成立，债权人即取得标的物所有权，标的物在合同成立后毁损灭失，此时，由债权人承担风险就是由所有人承担风险，在风险负担的规则上，实际上也就是采所有人主义。由于所有人主义的风险负担规则有一定的合理性，因此法国等国家实行债权人主义也能言之成理。这些国家在风险移转的时点上采债权人主义

17、，这就与其物权变动模式保持了一致。可以说，这些国家在移转所有权的合同的风险负担上采债权人主义，是专为适应其物权变动模式所设的规则，不能够把它与其他国家所采用的债务人主义对立起来，从而在以正义的观念检视这两种立法例时得出其中一种符合正义观念，则另一种在规则上刚好相反的立法例一定是不正义的结论。虽然法国等国家在移转所有权的合同上采债权人主义，但在其他合同上则未采债权人主义，仍然如在物权变动上采其他模式的国家或地区一样采纳债务人主义，这也说明，债务人主义确实有其合理性。在我国大陆，虽然目前尚无民法典与债法总则或债法通则，并无关于双务合同风险负担一般规则的规定，但在我国民法典立法工程已然启动的背景下，

18、开始探讨我国未来民法典中风险负担一般规则的理性选择问题已是迫在眉睫。我们认为，无论我国未来的民法典在物权变动的模式上是否承认独立的物权行为，但由于理论界在不赞成债权意思主义的模式上见解一致，也就是说，我国大陆在我国物权变动模式选取上的争议集中在究竟是采债权形式主义还是采物权形式主义上，因此，在未来债法总则或债法通则中双务合同风险负担规则的选取上，我国大陆应如德国、我国台湾地区、泰国等国家或地区那样采债务人主义，而不必向法国、日本、意大利等国家那样区分双务合同的不同情况而分采债权人主义与债务人主义。此外，需要注意的是，由于社会生活的复杂性，债务人主义这一个抽象的规则并不能解决所有合同类型中的风险

19、负担问题，因此此一规则常常也存在许多例外。如果法律对有某一或某些名合同中的风险负担设置了特别的规则，则应依据“特别优先于普通”的原则予以适用。由于无法建立一个可适用于所有合同的风险负担规则，因此，笼统地将风险负担的规则表述为某一单一的立法定义是不准确的，应当根据不同的合同来确定各自风险负担的规则。这也正是各国民法大量的在各典型合同规定风险负担的缘由。二、买卖合同中的风险负担一、买卖合同风险负担规则的概况纵观古今中外世界各国或各地区（包括大陆法系与英美法系）关于买卖合同中风险负担规则的立法，主要存在着风险在合同订立时移转、风险在所有权移转时移转以及风险在交付时移转等三种不同的立法例。诚如施米托夫

20、所言，“从优士丁尼到拉贝尔，风险移转一直是买卖合同中一个有争议的问题。他们提出了三种理论，三者都把对特定物的风险移转或者与买卖合同的订立、或者与买卖货物所有权的移转、或者与交货结合起来。在1400年的岁月中，每一种理论都有其倡导者。”比较法的研究表明，早在罗马法时期，优士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买方，该原则对十五世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买方尽可能早的接管货物，风险变成怠于收取货物的买方应付的代价。在现代国家中，瑞士法采此种立法例，以合同订立的时间作为买卖合同风险移转的时间，如瑞士债务法第185条规定：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标

21、的物之收益与风险移转至买方。附停止条件的买卖合同，标的物的收益与风险在条件成就时移转至买方。”风险在所有权移转时移转的规则就是物权人主义或所有人主义，该规则也起源于罗马法，在罗马法中即存在着“天灾归所有人承担”的法谚。在十七世纪，这一规则得到了自然法学者格老秀斯的推崇。在英美法系，英国法采所有人主义，如1979年英国货物买卖法第20条第一款规定：“除非当事人另有协议，在货物上的财产所有权移转给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权移转给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。”早期的美国法也采这一原则，如1906年的美国统一买卖法第22条规定：“除有相反的约定外

22、，物品灭失的危险，在所有权移转于买受人以前，有出卖人负担之，自所有权移转于买受人之时起，不问物品是否已经交付，由买受人负担之。”前已有述，法国、日本、意大利对买卖合同采所有人主义，自不待言。不过，与其他两种立法例相比，交付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。在英美法系，美国统一商法典采纳交付主义，如美国统一商法典规定：“当合同要求或受权卖方通过承运人发运货物时，如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当的交付给承运人后风险即移转至买方，即使卖方保留了权利”；在国际上，联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约）、1990年国际贸易属于解释通则等均采纳交付主义，如1

23、990年国际贸易属于解释通则在其引言“关于货物风险和费用的移转”中称：卖方履行其交付义务，货物灭失或损坏的风险以及承担与货物有关费用的义务从卖方移转至买方。在大陆法系内部，德国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、前苏联以及俄罗斯、斯堪的纳维亚各国、我国台湾地区等国家或地区亦采纳交付主义，如德国民法446条第一款规定：“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之时起，物的收益归属于买受人，物的负担由买受人承担”，再如我国“台湾地区民法”第373条规定：“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人负担，但契约另有订定者，不在此限。”前已有述，在大陆法系的债法总则或通则中

24、，存在着债务人主义与债权人主义两种不同的立法例，从理论上讲，这些国家或地区的买卖合同的风险负担规则亦应分别体现这两种立法例。根据前文的分析，法国、日本、意大利等国家在风险负担的一般规则上存在着债权人主义与债务人主义并存的局面，不过由于其民法明定债权人主义（即所有人主义）限于移转物权的合同，因此其买卖合同的风险负担规则就是所有人主义。而对德国、奥地利、我国台湾地区等国家或地区而言，由于其风险负担的一般规则为债务人主义，如果这一规则在买卖合同中得到贯彻，则买卖合同也应采所有人主义的规则。因为，债务人主义的实质就是指只要在债务人的义务履行完毕前发生不可归责的事由导致债务人不能履行义务，债权人就免对待

25、给付义务，即由债务人承担对价的风险，而如果债务人已作出履行，则不存在债务人履行不能的问题，从而也就不会发生债务人承担风险的问题，在买卖合同中，只有当出卖人已将标的物所有权完全移转给买受人后才算完成其义务，因此，根据上述标准，只有标的物所有权移转前出卖人履行不能才发生出卖人的风险负担问题，也就是说，出卖人移转标的物的所有权应作为判断买卖合同中风险移转的时点。因此，作为债务人主义在买卖合同中的具体化，买卖合同的风险负担规则应为所有人主义。然而，从法律规定来看，这些国家或地区在买卖合同的风险负担规则上并未全然采纳作为债务人主义具体化的所有人主义，而是例外的采纳了交付主义。如德国民法第446条第一款规

26、定：“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之日起，物的收益归属于买受人，物的负担由买受人承担”；俄罗斯民法第459条第一款规定：“当根据法律或者合同规定卖方履行了交付商品的义务之时起，商品意外灭失或者损坏的风险移转于买方。如果买卖合同另有规定的除外”，在买卖合同的风险负担规则上都采纳交付主义。与其他两种风险负担规则相比，在买卖合同中，选择以交付作为风险移转的时点，主要具有以下几个方面的优点：第一，保持风险的负担与利益享有之间的一致性。享受利益者负担风险为正义的理念所要求，此即“利益之所在，危险之所在”的原则。而买卖标的物必须先入于一个人的事实管领之下，他才有

27、可能对之为使用收益、享受标的物的利益，因此使对标的物具有事实上的管领力的当事人承担风险才堪称妥当。以占有的移转为特征的交付决定着买卖标的物事实管领力的归属，进而决定标的物利益的归属，因此，在买卖标的物风险的负担上采交付主义有助于实践“利益之所在，危险之所在”的原则。第二，形成控制风险的有效激励。只有当标的物已入于某人的事实管领下，他才有可能对在该物上所发生的一切不测事件，进行必要的防范，以免发生损害。也就是说，管领者更有利于防范风险。因此，以决定标的物管领的变动的交付作为确定买卖标的物风险移转的时点，有助于风险的防范。事实上，公约关于风险责任分配的政策就是，意外事故风险（在未违约时或没有协议时

28、）应由在照管货物、办理保险方面处于最有利的一方当事人承担。第三，使风险负担的确定清楚明了，有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。在标的物毁损灭失以后，如果确定风险负担的标准是清楚、明确的，那么当事人之间就很难发生纠纷，即便发生纠纷，解决争议也相当便捷与迅速。与所有人主义相比，交付主义确实具有简单明了的优点，在一般的情况下，通过考察标的物占有的移转这一客观的行为即可获悉标的物风险负担的状况。交付主义的此种优势在立法史上有个案为证。在采所有人主义的风险负担规则的统一买卖法适用时期，美国因买卖中的风险负担问题而提起的诉讼很多。在起草统一商法典时，起草人坚持主张放弃风险随所有权移转的原则，认为其太难掌握，不

29、太明确，易导致纠纷，不利于货物风险的解决。在统一商法典采交付主义后，极少有因风险移转问题而提起的诉讼案。这个问题由于风险随交付而移转原则的确立而简化、明确了。正是由于交付主义具有上述优点，遂使之受到了世界上越来越多国家或地区立法的青睐，此一标准的采用，被认为是“有关风险移转的总括条款的最佳标准”，是“商业现实主义对理论上的教条主义的胜利。” 在明确了世界各国关于买卖风险负担的规则以后，就要开始探讨我国合同法中买卖合同的风险负担规则了。不过，由于标的物的风险既有可能在当事人未违约时发生，也有可能在当事人已违约时发生，而风险发生的外部条件不同，风险负担的规则也相应的存在着差异（前文所列举的各国的买

30、卖合同风险负担规则都是当事人未违约时的风险负担规则），因此，下文将区分未违约与已违约两种不同的情形来分别探讨买卖合同的风险负担规则。二、未违约时买卖合同的风险负担（一）买卖合同一般风险负担规则的常态交付主义对于买卖合同中的风险负担，我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付以后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”显然，与世界上大多数国家或地区的立法一样，我国合同法也采交付主义。我国合同法该条所采的交付主义，被学者誉为符合世界立法潮流，其进步性是显而易见的。对于该条所确立的交付主义，需要注意以下几个方面的问题：第一，交付是否包括各种

31、交付形态？交付主义以“交付”作为危险负担移转的时点。但是，交付包括现实交付、简易交付、占有改定与指示交付等形态，虽然对这些交付形态而言，通过交付的行为都可使买受人取得直接或间接占有，但是否可以认为，只要是出卖人与买受人之间就买卖标的物作了交付，不管该种交付属于何种形态，则就该买卖标的物而言，已完成合同法第142条中所言的“交付”，从而该买卖标的物的危险负担，自交付之时起移转于买受人？现实交付是交付的典型形态，其作为交付主义的风险移转规则中的标准自然不存在任何疑问，而其他三种形式的交付，则有研究的必要。占有改定是指当事人约定在转移标的物的所有权后，出卖人仍然继续占有标的物，使买受人取得标的物的间

32、接占有，以代替标的物的交付。如房屋所有人甲将房屋出卖给乙，乙取得该房屋的所有权，双方同时又约定甲以承租人的身份继续占有该房屋，此种情形即属于占有改定。指示交付是指标的物由第三人占有时，出卖人将对第三人所享有的标的物返还请求权让与买受人，以替代标的物的实际交付。最常见的指示交付是出卖人向买受人开出或者移交提单、仓单等单据。对于占有改定以及指示交付而言，一般认为，衡诸合同法关于危险负担之移转所采交付主义的基本论点，必须斟酌双方是否有以指示交付或占有改定代现实交付的合意，以及买受人是否因该合意而依指示交付或占有改定开始享有买卖标的物的利益而定。前者在指明出卖人不得擅自片面的以指示交付或占有改定代现实

33、交付，履行其所负有的交付买卖标的物的义务，后者则在贯彻“利益之所在，即危险之所在”与管领说的危险归属观。 简易交付则是指在买卖合同订立以前，买受人因其他原因已实际占有标的物，则买卖合同生效之时即为交付之时，标的物所有权转移给买受人。合同法第140条规定：“标的物在订立合同以前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付的时间”，该条所确立的制度就是简易交付。如出租人在租期内将租赁物出卖给承租人，此际作为出卖人的出租人即可以简易交付方式移转标的物的所有权于作为买受人的承租人。在此种案型，如果随后在原租期内发生了标的物毁损灭失的情形，则风险由谁承担？此时出租人可能主张买卖的标的物已交付从而风险已移转，而

34、承租人则可能主张租期尚未届满因此仍由出租人承担风险。一般认为，买卖合同订立之时即为完成交付，因此，风险亦于此时随之移转给买受人。我们认为，在一般情况下，确实可以买卖合同订立的时间作为交付时间，并以此作为风险负担移转的时点，然而，在特殊的情况下，如果双方明确约定在残余的租期内仍由出租人承担风险，则此时仍应由出租人承担风险；此外，如果双方约定承租人继续支付残余租金，或在出租人已预收租金时约定预收租金不退还且不以之抵充价款，则双方有默示的继续租赁关系至租期届满才完成交付、移转所有权的意思，此时由于承租人仍负担支付租金义务，尚未享受一般买受人应得的权利，因此风险尚未移转，在残余租期内发生标的物毁损灭失

35、的事实后，仍由出租人承担风险。第二，交付是否包括所有权的移转？交付仅指移转占有，而不管所有权是否也随之移转，并不当然含有办理登记手续等因素。因此不仅动产买卖，而且不动产买卖均适用交付移转风险的规则。在实践中，权利登记与物之交付多非同时发生，当双方当事人进行不动产买卖时，若卖主先移转不动产占有，后办理所有权移转登记手续，或者先办理登记后交付的，风险均自移转不动产占有时起移转于买方，而不是自办理完所有权登记时移转。当标的物已交付但未移转所有权时，如出卖的房屋已交付买受人使用，但尚未办理登记，此时，一旦交付标的物，该标的物的风险就移转给买受人。因为标的物既然实际上已入于买受人的管领范围，即所有权之未

36、移转，仅属该物之归属问题而已，买受人既已承受该物之利益，自不能让出卖人负担危险。当标的物的所有权已移转但未交付时，如出卖人已办完房屋的登记手续，但尚未交付该房屋，此时标的物的风险应否移转？对此，存在着不同的观点。郑玉波先生认为，所有权既已移转，标的物纵未交付，危险亦应由买受人承担，盖买受人既已取得所有权，则依“天灾归所有人负担”之法谚，理应如此。梅仲协先生亦认为，在不动产买卖，自买受人以其权利登记于土地薄册之时始，即应负担标的物之危险，盖不动产物权之得丧变更，不以交付而以登记为必要也。对此，在采交付主义风险负担规则的法制中确实有规定此际风险应予移转的，如德国民法第446条第二款规定：“土地或者

37、注册的船舶或者建造中的船舶的买受人，在交付前已在土地登记簿、船舶登记簿或者造船厂登记簿中登记为所有人的，前款规定的效力自登记时起生效。”我们认为，交付与所有的内涵不同，“所有强调的是系争之物本权的拥有之有无，交付是对该买卖标的物事实管领力之有无”，因此，在根据交付主义来判断标的物是否已“交付”并从而确定该标的物的风险是否已移转时，不得将两者混淆。并且既然我国现行法律未对不动产买卖的风险负担作出特别规定，则不动产买卖亦应实行交付主义。第三，当事人另有约定或法律另有规定的除外。如果当事人在合同中对风险负担的移转有特别约定，即作出与交付主义的风险负担规则相悖的约定，如动产的出卖人与买受人约定，“在买

38、受人支付完价款前，一直由出卖人承担风险”，或者约定，“买卖合同一订立，买受人就承担风险”，这样，这些约定与法律规定的交付时点相比，就推后或提前了风险从出卖人移转到买受人的时间，对于此种约定的效力应如何认定呢？这就涉及到如何认识合同法关于风险负担的规定的性质问题。“买卖货物的风险移转应由当事人根据货物状况、运输方式、当事人所处的位置等综合因素确定。任何国内法和国际公约都不可能制定出适用于所有情况的统一的关于风险移转的标准”，这就说明，在风险负担问题上，应当充分尊重当事人的意思自治，关于风险负担的法律规定只能起到弥补当事人意思表示不备的作用。由此可见，合同法关于风险负担的规定当属任意法，是任意性规

39、定。任意法是与强行法相对的、根据法律的效力的强弱不同对法律所作的分类。凡所规定的事项，因公益之故，须绝对遵守，不许当事人意思选择变更者，为强行法。私法之所以规定强制性规定，主要是对公共福祉、交易安全、家庭幸福、保障经济上弱者以及照顾无经验者的需要。而凡法律之适用，仅于个人间无特别约定始可选择适用之法律，为任意法。任意法依其性质，又可分为补充法与解释法。补充法是指补充个人意思表示欠缺之任意法。即法律预作弹性规定，于个人意思表示欠缺时，其规定始被适用，以完成其所发生法律关系之效力。解释法则是指解释个人真意之任意法。即法律预为规定，凡个人之意思内容不明确或不完全，其规定即被适用，藉以确定或释明其真意

40、所在，使完成其所发生法律关系之效力。因此，合同法关于风险负担的规定不仅是任意法，而且也是补充法。既然我国合同法第142条关于风险负担的规则属于任意性规定，那么上述当事人在买卖合同中关于风险负担的特别约定就是有效的。不过，需要注意的是，此处所言“另有约定”专指买卖合同的双方当事人就“风险负担的移转”另有约定，而不是指就“标的物所有权的移转”另有约定。如果当事人仅就买卖标的物所有权的移转作出特别约定的，并不影响标的物的风险依据该条所定的“交付”标准而移转，如动产的出卖人与买受人在合同中仅约定，“自买卖合同订立时起，买受人取得标的物的所有权”，则该标的物的风险仍然在出卖人交付时移转。此外，如果法律对

41、买卖合同中标的物的风险负担有特别规定的，则从其规定，自不待言。（二）买卖合同一般风险负担规则的异态第一，路货买卖路货买卖，又称为在途货物的买卖或途中物的买卖，是指货物已在运输途中，出卖人寻找买受人，出卖在途货物的买卖。此种形式的买卖在海上运输贸易中较为普遍，常常是出卖人将合同标的物装上开往某一地点的轮船，然后再来寻找买主，签订买卖合同。对此种形态的买卖而言，在合同订立时，由于货物已在船上或其它运输工具上，双方都难以知道货物是否已毁损灭失，也难以判断货物的毁损灭失发生在运输过程中的哪一个阶段，因此就难以确定到底是由出卖人还是由买受人来承担风险。鉴于此种买卖的特殊性，公约第68条特别规定：“对于在

42、运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明由此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责”，即原则上以合同成立之时作为风险移转的时间。此一规定，为后来立法的国家或地区所继受，如我国“澳门地区民法”第932条规定：“一、如合同以在运送途中之物为标的，而该情况已于合同中指出，且在已交付之文件中包括保障有关运送风险之保险单，则在无相反订定之情况下，须遵守下列规则：a）即使因出卖物于交付运送人后偶然失去而在订立合同时已不

43、存在，仍须支付价金；b）不得以在交付运送人后标的物偶然产生之瑕疵为由撤销合同；c）风险自购买之日起由买受人承担。二、订立合同时，如出卖人明知标的物已失去或已毁损而故意不向善意买受人表明，则不适用上款首二项之规则。三、如只就部分风险作出投保，则本条之规定仅适用于有投保之部分。”在我国，合同法第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”显然我国合同法也移植了公约的规定，将合同成立的时间作为风险从出卖人移转到买受人的时间。第二，送交买卖债务依其清偿地的不同，可以被区分为赴偿之债、往取之债与送交之债三种类型。赴偿之债是指

44、以债权人的住所、营业所或其指定的地点作为清偿地的债务；往取之债是指以债务人的住所或营业所为清偿地的债务；而送交之债又称为送付之债，则是指债务人依债权人之请求将标的物送至清偿地以外之处所为清偿的债务，如果此种债权债务关系为买卖，则为送交买卖，如甲向乙购买一花瓶，原以乙之住所地为清偿地，乙应甲的请求将该花瓶送至丙处。不论是在赴偿之债还是在送交之债，皆有可能发生出卖人委托运送人运输标的物且承运人事实上进行了运输的现象，不过，一般认为，在送交之债，债务人将标的物交付运送承揽人时，即已尽其义务，故运送承揽人非属债务履行辅助人，因此，债务人就运送承揽人的故意或过失不负责任，标的物在运输过程中纵因运送承揽人

45、之过失而灭失，仍属于不可归责于买卖双方当事人事由之给付不能；而在赴偿之债，则运送承揽人居于债务人的履行辅助人的地位，债务人纵将标的物交付于运送承揽人也未完成其义务，标的物在运输过程中因运送承揽人之过失而灭失属于可归责于债务人的事由。因此，送交之债与赴偿之债的风险负担规则应有所不同。债务的清偿，不论是法定还是约定，往往皆有其原定的清偿地，此时出卖人与买受人固应在清偿地履行，赴偿之债与往取之债往往就是这样。不过，买受人也有权指示出卖人将标的物送至清偿地以外的地点交付，若买受人作出此种指示，则出卖人应依循其指示，在清偿地以外的地点交付买卖标的物。当买卖合同的当事人在清偿地交付标的物时，即在赴偿之债与

46、往取之债中，在买卖合同中的风险负担采交付主义的立法中，标的物毁损灭失的风险负担当然应依前述的交付主义确定，即以交付作为风险移转的时点。而当买受人请求出卖人将标的物送至清偿地以外的处所交付时，由于出卖人在发出货物以后，即完成了所有他应做的事情，送交过程中的危险属于外加的危险，因此应由买受人承担此一过程中的风险。正是基于这个原因，世界各国或各地区采交付主义的立法均将此际风险负担移转的时点由“交付于买受人时”提前到“交付于为运送之人或者承揽运送人时。”如德国民法第447条规定：“（1）经买受人要求，出卖人将买卖标的物送至履行地以外的其他地点的，自出卖人交付其标的物于货运公司、货运人或者其他指定的运送

47、人或者机构时起，标的物的风险责任移转于买受人。（2）买受人对送交方式有特别指示而出卖人无紧急原因违背其指示的，对买受人因此而产生的损害，出卖人负赔偿责任。”这与买受人作为债权人而迟延等情况一样，即使买受人根本未收到货物，他也必须为这些货物付款。我国“台湾地区民法”第374条也规定：“买受人请求将标的物送交清偿地以外之处所者，自出卖人交付其标的物于为运送之人或承揽运送人时起，标的物之危险，由买受人承担。”俄罗斯民法第458条第二款规定：“如果在合同中没有规定卖方将商品运输或者在其存在地交付给买方时的义务时，卖方在将商品交由承运人或者邮政组织运输给买方时，其交付商品的义务视为完成，如果合同另有规定

48、的除外”，既然卖方在将商品交由承运人或者邮政组织运输给买方时，其交付商品的义务视为完成，则在买卖的风险负担采交付主义的俄罗斯法上，此后的风险由买受人负担。对于货物买卖中的风险负担问题，公约区分了涉及货物运输与不涉及货物运输两种不同的情况而分别设置相应的规则。公约第69条第一款规定了不涉及货物运输时的风险负担，这一类型相当于大陆法系理论上的往取之债，或者说买方提货这一买卖形式。而对于货物涉及运输，即合同规定应由卖方承担货物运输的情况，公约又区分了三种模式：第一种是卖方没有义务在某一特定地点向买方交货；第二种模式是卖方按照合同的约定，有义务在某一特定地点把货物交给承运人以运交买方；第三种模式是指销

49、售合同既涉及货物运输，同时又要求卖方在某一特定的地点如买方营业地附近的港口，向买方交付货物。公约第67条、第69条第二款分别对这三种模式中的风险移转问题设置了相应的规则。第三种模式，即卖方有义务把货物运往特定目的地交付给买方，属于到货合同（或称为目的地交货合同），相当于大陆法系的赴偿之债，即卖方送货这一买卖形式。对此种模式，公约第69条第二款规定：“如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接受货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。”这一款所规定的风险移转的时间显然比同条第一款所规定的时间要提前，前者是“货物在特定地点交给买方处置时”，后者则是“买方接受货物时”

50、，这一划分是合理的，因为当货物被置于第三人控制时，卖方并不比买方处于更有利的地位防范风险，向第三人或其他责任人索赔。相反，当交货时间已到，货物交由买方处置时，买方可以通过不拖延提货的努力防范风险。对相当于大陆法系送交买卖这一买卖类型的上述前两种模式，公约是在第67条第一款进行规定的。该条虽然笼统的规定“涉及货物运输”的合同，并未特别指出是属于送交买卖的情形，但“涉及货物运输的合同，却不包括要求出卖人用自己的运输工具将货物运交买受人的合同，因为根据公约第67条的规定，货物的风险只有在被交付给承运人时才移转，而此处，尽管出卖人是运输者，也不是公约意义内的承运人。因为，根据公约的规定，承运人如本章第

51、一节出卖人义务一节所述，是指签订运输合同或以其名义签订运输合同的人。这一定义，当然排除了以出卖人自己的运输工具进行的货物运输。而且当出卖人以自己的运输工具运送货物时，交付货物，即移转货物占有这一行为在装、运货物期间并没有发生，货物仍在出卖人手中，因此，当出卖人既是出卖人又是运输者时，风险在出卖人将货物装上自己的运输工具时不移转给买受人。”并且“公约立法的历史表明，第67条第一款意在提供各种属于装运合同项下货物风险移转的一般规则，这类交易条件下，卖方只要在其营业地或货物存放地点把货物交给第一承运人运交买方，或者在合同指定的某一特定地点把货物交给承运人运交买方就算完成交货任务”，而出卖人将货物交给承运人就算完成交货任务正是送交买卖的根本特征。因此，该款所规制的买卖形式就是送交买卖。该款规定：“如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。”这说明，在送交买卖的风险负担上，公约与大陆法系主要国家或地区所采纳的规则是一致的