理一项电子邮件保全公证时的思考

1、受理一项电子邮件保全公证时的思考重庆市公证处/主任:黄悦蕾团究地址:重庆市渝中区长江一路1号中华广场裙楼五楼邮编:400014电话:02363511890传真:02363511890网址:Ema11:cqgzE恻.广东省深圳市公证处,007年12月17日,广东省深圳市公证处接待一电子邮件保全公证申请,申请人要求对其公司的电子信箱中留存的电子邮件进行保全.对于该类公证,该处曾专门与广州市南方公证处(原广东省公证处)进行过业务研讨,会议特邀的“21CN宽频”运维专家认为.”下载至一般用户的客户端软件中的邮件是可以修改的,但修改的时间与接收的时间不同”,因此建议除发送邮件外.对电子邮件保全公证不宜受

2、理.实务中,深圳市公证处暂未开展此类业务,但对该类申.请的探讨一直在进行之中.一,不同观点对于已经阅读的保留在收信人电子信箱中的电子邮件可否进行保全公证,公证处内部有两种观点.一种观点认为.该类申请不能受理,原因有两个:其一是因为我国对电子信箱未实行实名制,公证员无法判断申请人要求保全的电子信箱是否属于其所有或其是否有权进行访问并申请对其中的内容进行保全.在这些基本事实未审理查明的情况下贸然进行保全公证,有可能侵犯第三人合法权益.如第三人的商业秘密,个人隐私等.其二是保留在客户端信箱中的电子邮件存在着本地修改的可能性,对于保全对象的客观性公证员无法把握.如果对客观性无法核实的对象进行保全,有违

3、公证的客观原则,且保全后的公证书存在着不被裁判机关认可和采信的可能性,有损公证书的证据效力,长此以往会损害公证的公信力和社会影响力.其三是未经电子签名,CA认证的电子邮件在传输过程中,如有被侦听,篡改,收件入仅从已收邮件本身无法察觉,所见内容可能与发件人所发内容不符.另一种观点则认为这种申请可以受理.首先.现代社会是信息社会,互联网的应用日益普遍,很多信息交流与沟通都是通过电子邮件的形式来完成.我国合同法第l1条也规定电子邮件是合法有效的合同载体.因此,公证处应尽力满足符合申请条件的当事人的需求.其次.电子信箱的所有权归属问题由申请人提供情况说明或发表声明来确定,责任由申请人自己承担.公证员可

4、根据申请人提供的有关证明材料进行合理性推理,形成内心确认.再次,公证保全所形成的结果是一种证据.保全的内容仅是对申请人申请内容的记载.对电子邮件本身来源的真实性.是否在客户端被修改等不做技术性鉴定和审查.其作为证据的客观性,关联性,合法性由裁判机构来判定,公证员不做任何主观性的判断.公证员在履行了这些告知义务后.是可以受理证据保全公证申请的.最后.公证员应当审查申请人提出保全申请的基础性依据,如正式签订的合同等,以确定其申请办理保全证据的利害关系.二,争议焦点探讨上述两种观点争议的核心有两个问题:一是电子信箱的归属确定问题.二是电子邮件的本地修改问题.在比较了两种观点后,公证员更倾向于支持第二

5、种观点.同时,又对第二种观点进行了进一步探讨.(一)电子信箱的归属确定问题诚如第一种观点所言.我国对电子信箱未实行实名制,但是这并不代表对所有电子信箱的归属性都无法判断.公证员可以从当事人提供的相关证明材料中,合理推理出被申请保全的电子信箱的归属.在一般人看来.某人有某个电子信箱的登录名称和登录密码.就可以认定其对该电子信箱拥有合法的所有权或使用权.而公证员不同于一般人,其负有更高的审查职责和注意义务.因此不能从一般人的角度来简单认定电子信箱的归属.在本案中,申请人申请保全的电子信箱的域名后缀是”v100.en”,同时申请人提供的”中国国家顶级域名注册证书(CNNIC)”显示”v一100.en

6、”域名的注册所有人为本公证申请的当事人.经咨询专业人士,以”v100.en”域名为后缀的电子邮箱并不是任何人都可以申请获得的.仅该域名的合法注册人或经其特别同意才可获取.这点不同于”163.eom”等公开的免费邮箱.申请人拥有该电子信箱的登录密码,可自由登录,由此公证员就可合理推论出该电子邮箱属于申请人所有.当然,为慎重起见,公证员又要求申请人提交”v100.en”域名申请的原始材料.如”用户服务开通通知单”,”续费通知单”等,ChinaNotaryI中国公证I45团究案例是法律迷宫案例是法律盆景案例是法律知识的淘宝城案例是反映现实的多棱镜曩例并要求申请人以情况说明的形式对信箱的归属问题进行说

7、明.至此,被申请保全的电子信箱的归属性问题基本可以解决.需要指出的是,对于可免费公开申请的电子信箱,其归属性问题难以通过这种途径确认,公证员在受理时要注意审查.(二)本地修改问题电子邮件在客户端具有可修改性,是公证员在办理公证时较为担心的问题.如果通过在谈话笔录或公证词中告知当事人,由申请人对邮件的客观性,真实性和合法性承担责任.公证员不做实质性审查.公证员可以达到履行告知义务的目的,但是这样不能够达到尽合理审查义务的要求,也就不能避免因错误公证所应承担的法律责任.当事人弄虚作假修改电子邮件的责任并不能免除或对抗公证员因未尽审查义务而应当承担的法律责任.因此,公证员作为法律专家,还应做进一步的

8、审查或处理.只有达到能够排除合理怀疑的标准,公证员才算尽了审查义务.针对电子邮件的本地修改问题,公证员认为可以借助通用的第三方软件工具来排除合理怀疑,达到公证员内心确认的目的.例如,借助于”Foxmail”这一电子邮件阅读软件.“Foxmail”是一款国内开发的,操作简单,用户众多的电子邮件客户端软件,提供基于pop3协议,SMTP协议标准的电子邮件收发功能.通过”Foxmail”阅读与通过”IE”浏览器页面登录电子信箱阅读是两种不同的电子邮件阅读模式.但阅读内容都是同一的.利用这一阅读软件.可以合理避免当事人在客户端对电子邮件进行本地修改的问题.具体操作如下:公证员首先在自己的电脑上下载并安

9、装”Foxmail”软件.然后增加申请保全的电子信箱作为”Foxmail”的新建邮箱.在建立新邮箱的过程中,需要申请人提供登录密码进行配合.完成新邮箱建立手续后,公证员就可以让申请人点击”Fox.mail”上的”收取”命令项,重新收取该电子信箱中所有邮件,然后,申请人就可从这些”新”收取的电子邮件中选择要申请保全的部分进行保全证据操作.通过”Foxmail”重建邮箱账户来重新收取申请人已阅读邮件,然后再进行证据保全,而不是对申请人已经阅读过的,保存在客户端的电子邮件进行保全,就省却了中间环节.重新收取的电子邮件在状态上都显示为”未读邮件”.相当于公证员监督当事人直接从电子邮件服务商的服务器上获

10、取邮件,这样就避免了申请人在客户端对已收邮件进行修改的可能性.当然,理论上也存在着当事人通过其他途径对保留在电子邮件运营商服务器上的电子邮件进行修改的可能性.如买通运营商,黑客攻击或利用其他技术手段假借他人名义发送邮件等,但这些情况发生的可能性非常小,公证员在办理保全证据公证时,可以排除合理怀疑.另外,”Foxmail”电子邮件阅读软件属于免费公开使用的软件,通过这一软件进行证据保全,不存在侵反其他人合法权益问题.需要说明的是,利用”Foxmail”电子邮件阅读软件进行保全公证时,需要当事人的信箱中的邮件”在服务器上保留邮件备份”,如果没有备份,这种途径无法实现.三,其他问题电子邮件保全是否仅

11、可在有可能灭失或者以后难以取得的情况下才可以受理?对此,中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见(公协字20041023号,下称指导意见)改变了以前对证据保全的看法,认为”保全证据公证”是指公证处根据自然人,法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的,以及有可能灭失或者以后难以取得的证据,行为过程加以提取,收存,固定,描述,监督的活动.指导意见第2条也明确规定了办理保全证据公证的具体条件:一是公证申请人与保全事项具有法律上的利害关系;二是申请保全证据应当是为了保护当事人合法权益或者证据有可能灭失,以后难以取得,需要进行保全的:三是办理保全证据公证的公证处依法享有管辖权.根据指导意见规

12、定可知,进行保全证据公证并不要求必须存在证据可能灭失或者以后难以取得的情况.指导意见的理解更符合公证本身的特性.公证是一种预防性法律制度,不同于诉讼这一纠纷解决机制.因此公证保全就应当不同于诉讼保全.民事诉讼或行政诉讼在证据上一般坚持当事人主义,由当事人自己搜集证据.承担举证责任,因此无论是诉前的证据保全还是诉讼中的证据保全,都只有在特殊情况下,即证据有灭失或者难以取得之虞时才可被动(经当事人申请)或主动(法院自我启动)动用司法资源进行证据保全.而公证则不同,公证本身就是一种证明力较强的法定证据,公证保全程序的启动,完全是当事人自我搜集证据的一种有效手段和途径.因此,指导意见第2条对证据公证保全的规定,就突破了民事诉讼法第74条和行政诉讼法第36条关于证据诉讼保全的规定:在”为了保护当事人合法权益”的情况下就可以申请公证保全.而不必出现证据可能灭失或者以后难以取得的紧急情况.经过上述分析