房地产合作建房合同效力的认定及处理(一)

1、房地产合作建房合同效力的认定及处理(一)    【内容提要】在我国房地产开发建设不断发展的同时，因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产纠纷案件中占有极大的比例，而对于这一类案件的处理，立法上则相对处于滞后状态，导致司法实践中同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为五种形式。确认房地产合作开发合同的效力，应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据确认其效力，同时应审查自党的十一届三中全会以来房地产开发建设在我国经历了从无到有，从小到大的发

2、展历程，已取得了巨大成就，对我国城市建设的发展，投资环境的改变，人民群众居住条件的改善乃至整个社会经济的健康、持续、快速发展都发挥了重大作用。但在房地产开发建设不断发展的同时，也产生了大量的纠纷案件，特别是因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产案件中占有极大的比例，而对于这一类纠纷案件的处理，立法上则相对处于滞后状态。1995年1月1日正式实施的中华人民共和国城市房地产管理法过于原则，缺乏实务性和可操作性，难以具体指导司法实践，以至于在司法实践中处理房产纠纷案件时，人民法院大都引用中华人民共和国民法通则及中华人民共和国合同法的法律条文作为判案依据，而作为特别法中华人民共和国城市房地产管理法却

3、极少被引用。1998年7月20日国务院发布施行的城市房地产开发经营管理条例及1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法，对房地产开发经营合同的效力认定及处理问题的相关规定仍不够具体、明确，尽管由于房地产开发的特殊性，各地人民政府根据自身情况制定了一些地方性法规，但根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第四条之规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的

4、法律条文，同时，由于执法人员对理解和执行上述法律、法规存在差异，认识上的不统一，势必直接影响了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。中国加入WTO，中国房地产业的发展更面临严峻的挑战，如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。一、房地产合作开发建房合同的表现形式房地产合作开发建房合同，是指依法取得国有土地使用权从事房地产开发建设项目的建设单位，与其他单位之间达成的关于在资金、技术等方面合作开发房地产项目并按一定比例分配建设项目成果或利润的协议。中华人民共和国城市房地产管理法第二十七条明文规定，土地使用权可以作价入股，合作开发经营房地产。这

5、是目前我国房地产合作开发合同的基本法律依据。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为以下几种形式，一是拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。二是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方

6、式转让给投资方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作建房，实为借贷的合同。三是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方；这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，实为转让土地使用权的性质。四是已拥有土地使用权的当事人提供土地

7、使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。五是已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利

8、润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。二、认定房地产开发合作建房合同效力的原则合同的效力，是指合同所具有的法律约束力，此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。中华人民共和国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。当事人双方订立合同，并不表明合同已具有法律约束力，而是要对其效力依法加以确认。经确认，具备法律规定的合同生效的条件的，则是有效合同，反之，不具备合同有效要件或者欠缺合同的有效条件的，则是无效合同。新合同法颁布前，我国对合同效力的认定采取的

9、是严格标准，只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。新合同法的颁布以维护市场交易安全，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，认定合同无效，必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据，同时，当事人之间签订的合同，只有在违反了法律、行政法规禁止性规定的情况下，才能认定为无效合同。而对无效合同，又可以根据实际情况的需要，将无效合同的确认，划分为三种基本形态，一是合同绝对无效，凡是有合同法第五十二条规定情形的，均是无效合同；二是合同相对无效，凡是有合同法第五十四规定的情形的，合同的效力相对无效

10、，包括因重大误解订立的合同，在订立合同时，显失公平的合同，一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对相对无效的合同，法律允许当事人予以变更或者撤销，三是合同效力待定，是指合同的效力还没有确定，需要由享有追认权、撤销权人依法行使权利，决定合同的效力是有效还是无效。享有追认权的人追认合同的效力，该合同就发生法律效力；享有撤销权的人撤销该合同，该合同即自始无效；如果享有追认权的人在法定期限内没有表示对合同的态度，则视为其拒绝追认，该合同不发生法律效力，合同自始无效。我国民法通则未对效力待定合同的情形加以规定，合同法的规定，弥补了这一缺陷，充分体现尊重当事人意思自治的

11、原则。根据上述法律规定，笔者认为认定房地产开发合作合同应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据，把握好从宽、从严的时间界线，对于1995年1月1日中华人民共和国城市房地产管理法施行前签订的房地产合作开发合同，可以本着从宽的原则认定其效力；对于1995年1月1日中华人民共和国城市房地产管理法施行后当事人签订的房地产合作开发合同，应本着从严原则认定其效力；而在1999年10月1日合同法实施以后签订的合作建房合同，要特别注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定两种新的效力状态。具体在司法实践中，确认房地产合作合同的效力，应当从签订合同的主体资格、合同内容、土地使用权取得等方面进行严格审查。(

12、一)审查合同主体是否具有房地产开发经营资格对于房地产开发经营的主体资格问题，1995年1月1日起施行的中华人民共和国城市房地产管理法第二十九条、第三十条已加以了严格规定，从事房地产的开发经营者应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业，该企业成立后必须在当地建设管理部门办理备案登记，方可从事经营活动。早在1993年建设部就颁布了房地产开发企业资质管理规定将房地产开发企业分为专营企业和兼营企业，并将房地产开发企业按资质等级划分为不同等级，并对不同等级企业的资质条件加以具体规定。1998年7月20日国务院颁布的城市房地产开发经营管理条例第五条、第九条，明确规定了设立房

13、地产开发企业的应当具备的条件(包括注册资本、专职人员配置)、应当办理的手续(包括领取企业法人营业执照、核定资质等级)，其中外商投资设立房地产开发企业，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续。由此可见，从事房地产开发经营活动，应当具有相应的资格，并非所有民事主体均可以从事房地产开发经营活动。如果签订房地产合作开发经营合同的当事人不具备房地产开发经营资格，该合同一般应认定无效。但是，对于城市房地产管理法施行前签订的房地产合作开发合同，当事人因合同的履行而发生纠纷，依照最高人民法院关于房地产法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第二条规定：在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营

14、资格的，可以认定合同有效。对于房地产管理法施行后签订的房地产合作开发合同，尤其是1998年7月20日国务院颁布施行城市房地产开发经营管理条例后签订的合同，国家已经有了相关的法律规定，原则上应该严格依法处理。但由于房地产开发企业的资格审查问题，涉及到多个行政主管部门，环节较多，而房地产的合作开发，需要的时间比较长，投入的资金较大，如果在法院审理期间，当事人可以依法取得房地产开发资质证书，其签订的房地产合作开发合同，也可以认定有效。合同法及其司法解释颁布后，因没有专门制定房地产合作开发经营一章，对于房地产开发经营的主体资格问题，仍应该按照中华人民共和国城市房地产管理法这一特别法的相关规定执行。(二

15、)审查合同所涉及合作开发用地的取得是否合法中华人民共和国城市房地产管理法规定，房地产开发应在依法取得国有土地使用权的土地上进行。在合作开发中，如果合作各方均没有取得合法的土地使用权，其签订的合作开发合同，也就会因为没有合法的基础而当然被认定为无效，在实践中，这种情形具体表现在：依法拥有土地使用权者与他人签订合作开发合同进行房地产开发，双方没有依法办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，双方签订的合作开发合同，应属无效；已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，但双方尚未向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续即产生诉讼，双方签订的合作开发合同，也应视为无效；但双方已经办理了

16、合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，双方已经向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续尚未获批准时产生诉讼，在一审诉讼期间土地管理部门批准同意，双方签订的合作开发合同，依最高人民法院的司法解释，此种情形应属有效；合作双方签订的合作开发合同，规划部门同意双方加名合作开发，双方已向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续，因其他原因，土地管理部门同意先行开发，以后补发土地使用权证，在合作期间产生诉讼，双方的合作开发合同可作有效认定；合作双方签订的合作开发合同，约定组建项目公司进行开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下。项目公司经过有关部门批准成立，并已经取得营业执照进行运作，但原土地

17、使用者明确表示不同意继续合作，土地使用权尚未转到项目公司名下，合作方签订的合作开发合同，应属无效；签订合作开发合同后，合作一方将部分权利义务转让另一方进行合作，如果没有经过原来合作方的同意，后来签订的合作合同，应认定无效。如果原来合作方表示同意，也应该符合合作开发合同的有关法律规定，经有关审批部门批准并办理相关的手续，否则仍应认定无效；合作一方只是以土地的使用权作价为投资的前期费用，约定分成一定数额的建筑物，实际上不承担合作的义务及风险，应认定为名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。如果土地使用权的转让符合法律的规定，可以认定合同有效，反之则是无效合同；中外合资或合作经营开发合同，中方提供

18、土地，外方提供资金，必须经有关部门审批其合同，并依法成立项目公司进行合作开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下；如双方的合作或合资开发合同经过有关部门审批，同意双方成立项目公司进行合作开发，土地使用权没有变更登记在项目公司名下而产生纠纷，原双方合同已成立。应视为有效合同，但合同未经有关部门审批，无论项目公司成立与否，都应视为合同无效。(三)审查合同的内容是否合法认定房地产合作开发合同效力，必须审查合同的内容是否合法，即审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。当事人签订的房地产合作开发合同，其内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。合作开发房地产，

19、涉及到土地的使用和开发，以及房屋建成后的所有权、收益或利润分成。由于合作各方是通过签订合同确定各自的权利和义务，各方之间产生的先是合同之债，在房屋建设完成后，才可能将投资转换成为法律意义上的物权，合同内容是否合法，直接关系到当事人的合法权益的实现及能否依法获得保护的问题，故合同的内容极为重要，必须慎重审查。在中华人民共和国城市房地产管理法颁发实施以后，对于出让和划拨方式取得的土地使用权的转让，在该法的第三十八条、第三十九条都有明确规定，合作各方必须按照规定的条件进行转让。但合同法实施后，强调合同当事人意思自治原则，只要当事人签订的合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，就应依法确认合同的效力，

20、保护当事人的合法权益。一般而言，考查合作内容是否合法，应从两个方面入手，首先要看合作对象的合法性，其次要看合作项目的合法性。合作的成立首先是建立在合作对象合法的基础上，在合作合同订立前，提供土地参与合作的一方应当已经具备以下条件：(1)已合法取得国有土地使用权；(2)项目的规划设计已获城市规划管理部门批准；(3)已获政府有关部门批准从事该项目的开发。同时，依中华人民共和国城市房地产管理法的规定，房地产开发项目可以作为经营对象，在合作建房开发合同纠纷中，项目的合法与否是产生纠纷的主要根源。项目的成立必须经国家承认，必须具备以下条件：(1)项目所在城市计划委员会批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”并列入年度固定资产投资计划；(2)项目所在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”；(3)项目所在城市建设委员会批准的“建设工程开工许可证”等。(四)政府职能部门的管理对房地产合同效力的影响合作开发房地产，涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土房管等主管部门的管理和监督，并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否