建设工程施工合同的注意事项

1、建设工程施工合同的考前须知建设工程施工合同的考前须知目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水 平 运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项 目现场 管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质 量问题而引 发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例 屡见不鲜。在新 的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人 能否进一步加强施工 合同管理，有效躲避合同履行的法律风险，己 成为当务之急。一、审査发包人与承包人履约情况1、对发包方主要应了解两方面内容 : 主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否己经 批 准?是否列入投资方案 ?规划、设计是否

2、得到批准 ?是否进行了招标 等。 履约能力即资金问题。 施工所需资金是否己经落实或可能落实 等。2、对承包方主要了解的内容有： 资质情况 ; 施工能力 ; 社会信誉 ; 财务情况承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述内容是表达 履约 能力的指标，应认真分析和判断。二、履约管理之工期一工期和施工进度1、实际开工日期的认定 承包人有证据证明实际开工日期的，那么应认定该日期为实际开 工 日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监 理的记 录、当事人的会议纪要、施工许可证等； 承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，那么应认定 开 工报告中记载的开工日期为实际开工日期； 假

3、设承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，那么应 以 合同约定的开工日期为准。2、竣工日期的认定?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题 的解释?第十四条规 1定认定方法： 双方确认的日期为竣工 H 期； 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日 期； 注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因 为竣工 验收备案是由建设单位来报送； 承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交 验 收报告之日为竣工日期； 未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之 日 为竣工日期。二几种影响工期的因素1、 施工许可证： 如未取得且未施工

4、，以取得施工许可证之日作为开工日期； 但如未取得且己经施工，那么一般以施工开始日为开工日期。2、 拖欠工程款拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，那么工期可以顺延，但需要证 明延 误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。3、设计变更 设计变更在关键线路上，那么工期可以顺延，但需要证明延误的 天 数及设计变更与延误天数之因果关系； 设计变更不在关键线路上，那么不应以此为由顺延工期。4、图纸延误 设计变更在关键线路上，那么工期可以顺延，但需要证明延误的 天 数及设计变更与延误天数之因果关系； 设计变更不在关键线路上，那么不应以此为由顺延工期。5、增加工程量 设计变更在关键线路上，那么工期可以顺延，但需

5、要证明延误的 天 数及设计变更与延误天数之因果关系； 设计变更不在关键线路上，那么不应以此为由顺延工期。6、质量鉴定?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题 的解释?第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议 , 工程质 量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 鉴定合格，顺延工期； 鉴定不合格，视情况而定。7、建设单位的其他原因如：指定的代表未按照约定提供指令、 批准，致使施工不能正常 进行 ; 建设单位未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地等； 隐蔽工程 在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建设单位未及时检查 等。 设计变更在关键线路上，那么工期可以顺延，但需要证

6、明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系； 设计变更不在关键线路上，那么不应以此为由顺延工期。8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8小时9、发生不可抗力事件阻止无法预见、不可防止并不能克服，一旦发生，要积极采取措施，和预防扩大损失，要及时按照合同约定的程序和时限报告。三、工程签证与索赔1、 工程签证 可以直接作为结算凭据。如进行合同审价，审价部门对签证不 作 另行审查 ; 如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。 是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对 施 工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调 整内容 再行审查。2、 工程索

7、赔程序?建设工程施工合同(示范文本)?(GF-1999-0201)有关索赔的程 序为: 发包人未按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失 , 承包人可以 按照以下规定索赔: 有正当索赔理由，且有有关证据； 索赔事件发生后 28(14)天内，向发包人提出索赔意向通知 ( 注 意工 期索赔的具体天数及其理由 ( 施工关键线路和程序 ); 发出索赔意向通知后 28(14)天内，向工程师提出延长工期和 ( 或) 补偿经济损失的索赔报告及有关资料； 发包人在接到索赔通知后 28 (14)天内给予批准，或要求承包 人进一步补充证据和理由，发包人在 28 日内未予答复，视为批准索赔。假设索赔事件持续发生

8、，施工单位应持续索赔 ; 索赔事件消失后， 应综 合进行索赔。四、工程章和公章的风险1、内部公章管理、使用标准化公章的卬文要备案，适用要标准。工程章的使用相对风险更大，工程章的卬文没有备案，一旦让法院看到你的工程章管理混乱，也 就是不具 备“排他性，那么不具备鉴定的意义。如果鉴定不具备参考价值，如果还有其他证据链卬证，很可能被判决承当责任。如果管理标准，具备排他性，如果公章鉴定下来确认不是公司备案的公章卬文，那这个案件其他的证据链尚缺乏以让法庭采用高度盖然性的原那么判决公司承当责任。2、建立严格的印章使用制度特别是工程章的使用和管理方面，更需要注意，需要标准使用范围、使用权限和失效时间。因为工

9、程章不用的工商备案，公司承当的风险更五、 业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问“大。所以，内部要加强管理，明确权限和范围、对使用情况进行登记。1、权利行使主体 建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人； 根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权； 装饰装修合同的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑 物 因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该 建筑物 的所有人。2、受偿范围享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务 报 酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包

10、人依合同向发包人主 张的损 害赔偿赔偿金、违约金等那么不应包括在内。?合同法?第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款之列。3、关于起算时间 建设工程正常竣工情况下：建设工程竣工之日； 建设工程无法正常竣工情况下：建设工程合同约定的竣工之日。此时承包人可以与发包人协商以“烂尾工程折价，或者达成延 期付 款和竣工的合意，以便继续履行变更后的施工合同。如果承、 发包双方 不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日 起六个月内行 使优先受偿权，但承包人优先受偿权的实现，有待于 建设工程的接盘、 转让或重新启动。当出现“烂尾楼整体拍卖时，

11、 承包人应从拍卖所得 财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾 工程时，接盘人在向承 包人支付原发包人拖欠的工程价款前方可受 让工程。【我们要注意！】 :A 、 如果承、发包双方在合同中约定，除按进度支付局部工程款外，余款于工程竣工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人 难以及时 行使优先受偿权。因此，在合同签约时，就应注意这个付 款时间问题。B、 在结算过程中延误优先权的行使，导致因优先权的丧失而无 法获 得清偿或全部清偿。因此，我们要注意，一旦 6 个月的时间即 到，而工 程价款尚未确定的话，我们就要考虑发包人有没有承当责 任的能力，如 果没有的话，就要及时提起诉讼，要求行使工程优先 受

12、偿权。4、权利行使方式?合同法?第 286 条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式 有 二种：一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该 工程依 法拍卖。具体的行使程序：催告一一协议折价或申请拍卖诉讼 催告：有约定的应从其约定，没有约定的，一般将催告的“合 理 期限确定为两个月以上； 协议折价 : 并非必经程序； 申请拍卖：大多数都是发生在审理程序中，法院审判实际的做 法 是，承包人向人民法院起诉，获得生效判决或者调解书后，向人 民法院 申请执行。当然承包人也可以仲裁书为依据申请人民法院强 制执行。5、不予支持工程优先受偿权的情形： 建设工程的所有权已经转移或己被法院生效法律文书确定转移 的； 建设工程己经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的 ;工程优先受偿权是优先于所涉工程上的抵押权和其他一般债权， 却不 能优先于物权和具有物权期待权的购房人的权利行使。对于己经支付了全部或大局部购房款的买房人所购置的房屋，虽 然该 房屋尚未办理过户手续，但是为满足人民根本生活的需要，为 维护交易 平安和社会的稳定性，法律规定施工人的工程优先受偿权 并不涉及该以 出售的房屋。当然只有以生活消费为目的购置住宅的 购房人才是消费者， 对于以投资为目的的购房人，并不是消费者， 他所购置的商铺、写字楼 是不能对抗施工人的工程优先受偿权的。 标的物为不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公