论劳动合同的解除

1、劳动法学课程结课论文:论劳动和合同的解除人文社会科学学院社会工作 0801陈启龙A12080148摘要:劳动合同的解除是劳动合同法律制度中的核心内容, 了解与熟悉劳动合同 的解除制度对于用人单位与劳动者之间维护自身的合法权益都有着十分重要的 意义。 近年来, 关于劳动合同解除的纠纷频频出现, 而且往往引起社会各界的广 泛关注, 究其原因, 是因为用人单位和劳动者之间对劳动合同解除的法律意义认 识不够清晰,从而做出了很多违反劳动合同法相关规定的举措。因此,对于 劳动合同的解除制度, 我们应该不止做到心中有数, 还应该做到融会贯通, 当自 己的合法权益受到侵害的时候拿起法律的武器维护自身的合法权益

2、。关键字:劳动合同,劳动合同解除,补偿一、劳动合同解除的概念及分类劳动合同的解除,是指劳动合同签订以后,没有履行完毕之前,由于某种因 素导致双方提前终止合同效力的法律行为。 一般包括协商解除和法定解除两种情 况。协商解除是指合同双方当事人因某种原因, 在完全自愿的情况下, 互相协商, 在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。 因此, 协商解除一般表 现为双方约定解除。 劳动合同发 第 36条规定:“用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同。 ”法定解除是指出现国家法律、法规或合同规定的可以解除劳动合同的情况 是,无须双方当事人一致同意,合同效力都可以自然或大方提前终止。因此,法

3、定解除一般表现为单方法定解除。具体讲 , 劳动合同的解除包括以下几层含义:1、被解除的劳动合同为有效劳动合同。无效劳动合同,自订立时起就没有法律的效力,更谈不上合同解除问题。2、解除劳动合同的法律行为,只能发生在被解除的劳动合同依法订立之后、 尚未履行完毕之前。3、解除劳动合同的形式有两种:一种是由双方当事人协商解除劳动合同; 另一种是由一方当事人依据劳动法规定单方面解除劳动合同。4、劳动合同解除的实质,是提前终止双方当事人的权利义务关系。合同解 除以前,双方当事人的行为有效,无需“恢复原状” ,但双方当事人的权利义务 关系到此结束,不再继续到“期限届满”了。从上可以看出劳动合同的解除,并不单

4、单是一种很简单的行为,其中包含着 很多的内容,具体具体可以划分为:二、劳动者单方解除劳动合同单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方面解除。一般情况下,双方 解除是在协商一致的基础上达成的, 当事人之间不会发生纠纷。 劳动合同解除的 纠纷往往发生在单方解除上。我国劳动合法第 31条和 32条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利, 即一 般性辞职和特殊性辞职。根据劳动法第 31条的规定,劳动者在任何情况下,只要提前 30日以书面形式通知用人单位,就可以解除劳动合同。劳动法做此规定 的目的主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位。 法律在这一点上充分考虑了 劳动者的自主择业权, 对劳动者解除劳动合同

5、几乎没有设置什么障碍和条件该规 定的初衷可以说是好的, 但关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛, 不应当不 分劳动者的工作性质、 岗位, 对所有的劳动者解除劳动合同都赋予如此宽泛的条 件。 这里在平衡劳动者与用人单位之间的利益上已过分地倾斜于劳动者一方。 但 是我国劳动法第 31 条的规定存在如下问题 :第一,它在保护劳动者利益上缺乏技术性考虑,在授予劳动者权利时有意无 意间损害了用人单位的利益, 劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代 价的。 在实践中, 用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使 单方解除权,常会使用人单位措手不及,因为员工只要提前 30 日以书面形式通

6、知用人单位, 那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任。 这 极大地损害了用人单位的利益。第二,该条的规定并不一定能起到保护弱者的目的。实践中,依据该条规定 解除劳动合同的往往是那些掌握着高新技术的人才,只有这些人才能经常跳槽。 这些高技术人才与用人单位相比并不一定都处于弱者地位,有时他们甚至是强 者。在劳动力市场上那些真正的弱者,如农民工 , 他们一般是不会跳槽的,他们 也没有跳槽的机会,所以该条规定对他们来说意义是不大的。第三,该条为企业之间相互挖人的现象大开方便之门,助长了挖人之风,不 利于经济关系的稳定和发展。 由于员工和用人单位解除劳动合同几乎没有什么障 碍, 新的企业

7、很容易挖到其它企业的高技术人才, 甚至是那些掌握着原企业商业 秘密的劳动者。这是不利于经济的发展的,也不利于社会主义和谐社会的建立。对于这种单方解除权, 国外多区分有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳 动合同而分别规定。例如日本民法典第 627条规定:“当事人未定雇佣期间 时,各当事人可以随时提出解约申告 , 于此情形,雇佣因解约申告后经过两周而 消灭。”再如意火利民法典第 2118条规定:“对于未确定期限的劳动合同, 任何一方都享有在按照行业规则、 惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知 义务之后解除合同的权利。”由此可见, 在无固定期限的劳动合同中, 双方享有平等的单方解除权。 而对 于

8、有固定期限的劳动合同,则不适用单方解除权,我国也可以借鉴这种立法例。三、用人单位单方解除劳动合同用人单位单方面解除劳动合同又可以理解为辞退制度。 而辞退制度有分为以 下几个方面:1、即时辞退即时辞退是指用人大为无需向劳动者预告或额外支付劳动者工资及可随时 通知辞退。其特点有:(1只要具备法定许可性条件,用人单位无需向劳动者预 告就可随时通知辞退。 (2 其法定许可性条件限于劳动者经试用不合格和劳动者 有过错的情形。 (3用人单位不支付经济补偿。即时辞退的许可性条件:(1劳 动者在试用期间被证明不符合录用条件的; (2 劳动者严重违反用人单位的规章 制度的;劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位的

9、利益造成重大损害的; (4 劳动者等同是与其他用人单位建立劳动关系, 对完成工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的; (5 劳动者以欺诈、 胁迫的手段或者趁人之危, 使用人单位在违背其真实意思的情况下订立劳动合同而使劳动合同无效的; (6 劳动者被依法追究刑事责任的。2、一般预告辞退一般预告辞退及用人单位经向劳动者预告后辞退劳动者。其特点有:(1预 告时用人单位的程序性义务,即用人单位应当提前 30日以书面形式通知劳动者 本人。 (2 预告辞退适用于劳动者没有过错的情形, 其许可性条件中不包括劳动 者过错的情形。 (3用人单位要支付经济补偿。 (4预告辞退不适用于非全日制 劳

10、动者。一般预告辞退的许可性条件:(1劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医 疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由原用人单位另行安排的工作的; (2 劳 动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的; (3劳动合 同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位 与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、裁员裁员的特点有:(1用人单位一次性预告辞退部分劳动者,一次作为改善生 产经营状况的一种手段。 它是一般预告辞退的一种特殊形式。 (2 其原因在于经 济方面, 即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩现象, 因而被 称为经济性裁员。 (

11、3 其表现形式是批量辞退或称集体辞退, 而非单个辞退。 (4虽然裁员属于通告辞退,但与一般辞退相比,在条件、程序等方面有其特殊性, 故立法在一般预告辞退之外对裁员做出特别规定,给予更多的限制。使用条件:一次裁减 20人以上或者裁减不足 20人丹占企业职工总数 10%以上的裁员。规模裁员的许可性条件:(1依照产业破产法规定进行重整的; (2生产经 营发生严重困难的; (3企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳 动合同后, 仍需裁减人员的; (4 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况 发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。规模裁员的程序:用人单位提前 30日向工会或者全体职工说明情况

12、, 听取工会或者职工意见后, 裁减人员方案经向 劳动行政部门报告,方可进行规模裁员。另外,在辞退制度中还有很多禁止性的条件:(1从事接触职业病危害作业 的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察 期间的; (2 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能 力的; (3 患病或者非因工负伤, 在规定医疗期内的; (4 女职工在孕期、 产期、 哺乳期的; (5在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。由以上许可性条件以及禁止性条件中可以看出劳动法赋予用人单位对劳动 合同的解除权, 比赋予劳动者的单方解除权要小得多。 这是和劳动法保护劳动者

13、的权益的宗旨相一致的。 但是在实践中用人单位单方任意解除劳动合同, 特别是 一些非公有制性质的企业, 非法与劳动者单方解除劳动合同的现象屡屡发生。 这 已经严重地影响到劳动者权益的保护。 我国的劳动立法应当把劳动者能够获得稳 定的, 有保障的职业作为出发点, 使普通的劳动者能够安居乐业, 并以此促进社 会的稳定和繁荣。 因此,企业单方面解除劳动合同的现象,应引起我们的重视 和思考。 实践中用人单位任意非法解除劳动合同, 动辄让劳动者走人的现象频繁发生,有如下原因:(1由于劳动法没有把“签订书面劳动合同”明确规定为用人单位的义务, 很多用人单位不与劳动者签订书面劳动合同, 劳动者权益得不到维护,

14、 用人单位 往往借“无书面劳动合同”来推脱责任。(2我国劳动法规定的无固定期限的劳动合同适用范围过窄。依有关规定 在以下三种情况下, 经劳动者要求, 用人单位应与劳动者签订无固定期限的劳动 合同:劳动者在同一个用人单位连续工作 10年以上; 劳动者工作年限较长, 且距法定退休年龄在 10年内;复员转业军人初次就业。除此之外,劳动合同的期限由双方协商确定,但在实践中劳动者处于弱势, 我国现在的劳动力市场又属于买方市场, 所以劳动合同的期限多由用人单位说了 算,这些都严重影响用人单位的履约意识,助长了其非法解除劳动合同的风气。我国劳动合同法关于用人单位单方解除劳动合同的规定不合理。 如劳动法第 2

15、5条规定的几项情况。第一项是“在试用期间被证明不符合录用条件的” 。这里 的劳动者 “不符合录用条件” 由谁来定夺?当然是用人单位, 因为是用人单位在 录用人,况且在试用期内对劳动者是否胜任工作是由用人单位来考虑的, “说你 不行,你就不行,行也不行” 。劳动者即使反映到劳动部门,用人单位也很容易 证明你“不符合录用条件” 。实践中有些企业就是利用劳动法的这一项廉价使用 试用期内的劳动者的, 试用期满, 劳动者被告知不符合录用条件卷铺盖走人, 然 后再录用下一批劳动者, 他们的命运和上一批劳动者一样, 企业可以经常保持使 用廉价的劳动力而且试用期内的工资一般是很低的, 劳动者权益被侵犯却毫无办

16、 法。 该条第二项规定 “严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的” 用人单位可单方解除劳动合同。 实践中很多用人单位利用这一项来达到自己任意解除合同的目 的。甚至连劳动法第 29条规定的四种特殊情形,如怀孕的女职工,用人单位也 可以违反劳动纪律为借口名正言顺的与他们解除劳动合同。另外,劳动法第 25条第 4项规定依法被追究刑事责任的,用人单位也可以 单方解除劳动合同。 根据 劳动部意见 第 29条规定 “被追究刑事责任” 指 “被 人民检察院免予起诉的, 被人民法院判处刑罚的 , 被人民法院依据刑法第 32条免 予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘役, 三年以下有期徒刑缓刑的, 用人单 位可以

17、解除劳动合同。 ”但是这种做法与刑法的价值不相符合。刑法既要惩罚犯 罪又要预防犯罪, 被追究刑事责任的人并未丧失劳动权利, 该条等于剥夺了犯罪 人的就业权和劳动权, 对于被追究刑事责任的人来讲无疑于雪上加霜。 这也不利 于对犯罪人的改造, 与他们解除劳动合同很可能导致他们生活无着落而犯更大的 罪。 我想正确的做法应当是, 由于被追究刑事责任而不适于在原单位继续劳动的, 如被判无期徒刑或者死刑的, 用人单位可以单方解除劳动合同, 而对于有些刑罚, 如被判管制、罚款、剥夺 政治 权利的等,由于不影响到劳动者的劳动,为了社会 的稳定, 为了尊重被追究刑事责任人的劳动权利, 用人单位不应当因此而单方解

18、 除劳动合同。用人单位非法解除劳动合同时,应负的法律责任不明确。我国劳动法第 98条规定,用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的, “由劳动行政部门责 令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 ”劳动行政部门的这种责令 改止权, 在实践中难以产生效力, 如果劳动者救助于法律救济, 劳动法律法中没 有相应明确的规定,在实践中难以保护劳动者的合法权益。企业内部缺乏劳资抗衡机制。 很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用, 特别是有些企业工会的领导人还是企业管理者指派的, 可想而知 他们能否真正为工人说话。四、劳动合同的协议解除依照我国劳动法以及相关法规的规定,双方当事人经协商一致,在不违 背国家利益和社会公共利益的前提下, 提前终止劳动合同的法律效力。 我国 劳 动法第 24条规定,经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。从该条 立法来看, 并未规定协议解除劳动合同应具备何种条件, 只要双