试论商业秘密的竞争法调整(1)

1、试论商业秘密的竞争法调整(1)    关键词: 商业秘密；竞争法 内容提要: 本文在与商业秘密保护民法理论相比较的基础上，从法律调整的价值理念、范围方式、违法追究三个方面阐述了商业秘密法律调整的竞争法理论。 一、商业秘密竞争法调整的价值理念法律的价值理念是其所构筑的法律秩序的目标及其调整的社会关系所应遵循的方向和原则。长期以来，对商业秘密的法律调整都限于私法领域，商业秘密保护的合同理论、侵权理论、产权理论都是遵循民法的个人本位，以维护人体自然权利为目的的。民法注重个体权利，强调机会均等，着眼于增加个别交易的效率，追求个体利益的最大化。它认为，社会效率是个

2、体效率的总和，社会利益是个体利益的总和，无数个体利益和个体效率得到了最大化，那么社会整体利益和效率也就实现了最大化。 民法以私权界定为其作用的基础，要求的只是消极地不侵害社会公共利益而不是积极地去促进社会公共利益。民法对商业秘密的调整，保护也好，限制也罢，都是在平等主体之间对私权利进行分配和协调，通过这种权利分配与协调，来满足社会经济生活对商业秘密这种资源进行配置的需求。与私法不同的是，竞争法作为现代经济法的重要组成部分，融合了公法与私法的因素，因而在对商业秘密调整的理念上，竞争法从社会本位出发，以维护市场的有效竞争为目的，对商业秘密权进行保护和限制。竞争法则强调结果公平、经济秩序,着眼于社会

3、整体经济效益增进,通过实现社会整体效益最大化来实现对个别利益的一般保护。竞争法以市场的有效竞争为目的，所谓“有效”指能够符合社会的整体效率和效益，有效竞争包括公平竞争与自由竞争。公平竞争主要指竞争者遵循平等公正、诚实信用的原则进行市场交易，遵守公认的商业道德，自由竞争指竞争者有进入市场，按自己意愿参与竞争的自由。竞争法在对商业秘密权进行调整时，力图平衡个体与社会的利益，长期与短期的效率。因为社会利益和整体效率与人体利益和个别效率虽不完全一致，但前者也是建立在后者之上的，只有二者平衡，才能真正符合社会整体效率与效益。知识产品具有正外部性，边际成本（边际成本指额外一单位产量所引起的总成本的增加 ）

4、接近于零。加强对知识产权的保护，意味着社会要付出较高的价格购买知识产品，个体生产知识产品的积极性和效率得到了保障，但社会的整体福利下降了，从短期看社会整体利益没有得到最大化；如果加强对知识产权的限制，公众可以较低的价格得到知识产品以满足公共福利的需要，但人体生产知识产品的积极性和效率下降了，从长远看也不利于社会整体利益的提高。竞争法就是要在这种对知识产权的保护与限制当中把握适当的尺度，创造一个公平、自由的竞争秩序，才能产生真正的效率和效益。在对商业秘密的竞争法调整上，同样也要遵循竞争法的一般原则：1适度自由原则。由于商业秘密，尤其是高新技术秘密的稀缺性，持有人总乐于利用其从他人那里最大限度地掠

5、取利益，对于那些可能或已经危及整体社会的“自由”竞争法必然加以限制。2实质公平原则。公平有“公正”、“平等”“合理”等含义。竞争法在对商业秘密的调整中，更注重市场主体间的实质公平，而并非仅仅拘泥于形式。对于违反诚实信用的行为竞争法固然要限制，对于滥用商业秘密权独占市场、限制竞争的行为，竞争法同样要限制。3整体效率优先原则。在对商业秘密的调整中，社会整体效率与其他法律目标发生冲突时优先考虑整体效率，个体商业秘密权的界定与行使，都应在社会整体效率的天平上加以考量。反不正当竞争法是竞争法的一部分，但由于世界各国的反不正当竞争法都禁止仿冒、欺诈等行为，甚至明确提出诚实信用为其原则，故而有学者提出,“考

6、虑主旨及调整原则,从整体上将该法归入民法范畴,视其为民法通则的具体化并无不当” 。反不正当竞争法确由民法诚实信用原则发展而来，但其对民法诚实信用原则的借鉴和吸收并不意味着它是民法的特殊部分，公法学者拉邦德就提出，诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且也是适用于其他法律部门的原则。 反不正当竞争法自身在发展完善过程中融入了公法的因素，具备自身独立的特性。以德国为例，1909年德国的反不正当竞争法从其保护方法来看依然采用传统民法的普通侵权理论。而发展至二战以后，其立法宗旨进一步转变,逐渐移向为保护公共利益而对公平竞争的市场秩序的关注，彻底消除了颁布之初的民商法价值取向,转而从社会利益的角度出发，开

7、始重视对市场秩序的维护，并最终被纳入了现代公平竞争法的范畴。 反不正当竞争法是现代竞争法不可或缺的一部分，它与反垄断法一道，从社会本位出发，以维护有效竞争为目标对商业秘密权进行调整。由于价值理念的不同，竞争法对商业秘密的调整与民法相比，在调整的范围、方式，对违法行为的认定，对法律责任的追究等方面都有其特殊之处。二、商业秘密竞争法调整的范围和方式商业秘密法律调整可以分为两种方式，即法律对商业秘密权的保护及限制。商业秘密权是一种私权利，而民法以个人为本位，崇尚意思自治，关注对个体私权利的保护。基于这样的价值理念，民法在对商业秘密进行调整时，在调整方式上，更侧重于商业秘密的保护，在调整范围上，限于私

8、法领域有关商业秘密的权利分配和界定。民法认为，只要商业秘密权权利明晰，持有人的权利得到充分保护，那么权利人就会有知识创新的积极性，个体的效率就会得到提高，知识产品正外部性导致的无效率状况也可以得到避免。正因如此，在对商业秘密的保护上，合同理论、侵权理论、产权理论都肯定了商业秘密权利，虽然赋予的权利性质有所不同、权利大小有所差异，但不论是基于合同或侵权关系产生的债权，还是基于知识产权理论而产生的物权，这些权利归根结底都是个体的私权利。同时可以发现，合同理论、侵权理论、产权理论层层递进，将商业秘密的权利界限勾勒地越来越清晰，为商业秘密提供的法律保护也越来越严密。确权和护权，是民法对商业秘密法律调整

9、的主要方面。确权和限权如同硬币的两面，在确权的同时，必然划定商业秘密的权利边界。同时，在法律社会本位思潮的影响下，民法也在自身的范畴内更多关注社会利益，在促进个体效率时也考虑到知识产品正外部性给社会公众带来的好处。因而，民法调整商业秘密时，也对商业秘密权作出限制。但民法对商业秘密权的限制，不论是相同商业秘密权的并存、专利权对商业秘密权的优先适用还是反向工程、独立开发对商业秘密侵权的豁免，都只限于对商业秘密私权范围的界定，或者说是对不同私权利冲突的协调。概言之，民法对商业秘密的保护也好，限制也罢，都是在平等主体之间对私权利进行分配和协调，通过这种权利分配与协调，来满足社会经济生活对商业秘密这种资

10、源进行配置的需求。与民法不同，竞争法从社会本位出发，以维护有效竞争为目标对商业秘密权进行调整。竞争法要建立一个公平、自由的竞争秩序，因而在调整的范围上，它既包括私法范畴平等主体间的竞争关系，又包括公法范畴国家公权力介入的竞争管理关系。竞争法关注社会利益与整体效率，需要在个体利益与公共福利间作出平衡，因而调整的方式上，它既注重权利的保护，又注重权利的限制。 竞争法调整的范围包括竞争关系和竞争管理关系。竞争关系是不同市场主体为争夺经济利益和抢占市场而在彼此之间产生的一种社会关系。它又包括特定的竞争关系和不特定的竞争关系。前者是指向社会提供同类商品的同行业的市场主体之间的竞争关系。后者是指不同行业的

11、市场主体之间的竞争关系。任何一个市场主体，在参与市场竞争的过程中，不仅要与同行业众多的其他市场主体之间形成许多特定的竞争关系，同时也与更多的不同行业的市场主体之间形成了大量的不特定的竞争关系。在特定的竞争关系中，容易产生非法获取、传播和使用商业秘密的不正当竞争行为，反不正当竞争法对其调整较多；在不特定的竞争关系中，较多产生滥用商业秘密权独占市场、限制竞争的行为，反垄断法对之调整较多。所谓竞争管理关系是指政府管理机关在依照职权监督、管理市场竞争的过程中所形成的社会关系。竞争管理关系是国家协调经济运行的具体体现，直接关系到市场竞争秩序的建立、维护和发展，因而是竞争法重要调整对象。与竞争关系不同的是

12、，竞争管理关系则发生于国家管理机关与市场主体之间，其内容则是一方拥有的管理职权和另一方负有的接受管理的义务等。竞争关系发生于平等的市场主体之间，其内容表现为平等主体之间的权利、义务及责任的相互制约；而竞争管理关系则是国家公权力对市场经济活动的介入。相应的国家监管机关对侵犯商业秘密不正当竞争行为有权进行查处，对滥用商业秘密权的反竞争行为有权进行干预。竞争法对商业秘密的调整超越了民法私法范畴，融入了公法因素。它既有平等竞争主体间权利义务的相互制约，又有国家机关权力的监管和调控，其调整层面比民法更加丰富。竞争法对商业秘密调整的范围跨跃了公法和私法两个层面，其调整的方式也是保护和规制并重。反不正当竞争

13、法更多地着眼于商业秘密权的保护，它规定了对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的认定、赔偿，行政机关的监管权限、处罚权限。而反垄断法则更多地着眼于商业秘密权的规制，它规定了对滥用商业秘密权实施独占市场、限制竞争行为的认定，赔偿及行政机关的监管、处罚权限。竞争法的重要组成部分反垄断法，对商业秘密权的规制以部门法的形式作出了系统的规定，它不同于民法对商业秘密的限权那更多的是对枝节的“修补”，其规制的力度不是民法可以比拟的。 三、商业秘密竞争法调整的违法追究民法对商业秘密的保护方式是赋予持有人商业秘密权，由其自由行使，当商业秘密权受到侵犯时，由持有人提出违约之诉或侵权之诉以追究违约人或侵权人的民事责任。比较

14、而言，竞争法对商业秘密的调整在违法追究上与民法的调整有很大的不同。1.在对商业秘密权的调整上，民法实行的是不告不理原则，商业秘密持有人可以基于意思自治，决定是否对商业秘密侵权行为提起诉讼，法院或行政机关没有权力主动管辖。而竞争法在对商业秘密进行调整时，一方面它赋予持有人自由提起诉讼的权利，比如在我国持有人可以依反不正当竞争法对侵犯商业秘密的行为提起诉讼；依美国反垄断法，公司或消费者可以对滥用商业秘密权限制竞争的行为提起诉讼。另一方面，有关行政监管部门还有权主动依行政职权对侵犯商业秘密权的不正当竞争行为和滥用商业秘密权的限制竞争行为进行查处。比如我国的工商行政管理部门对侵犯商业秘密权行为的查处，

15、美国司法部、联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会、澳大利亚的与消费者委员会对滥用商业秘密权限制竞争行为的查处。2.在有关商业秘密调整的违法行为的认定上，民法一般认为，具备损害结果通常是构成商业秘密侵权的必要条件。即使在订有保密合同，持有人可以追究违约责任的情况下，实际损失也是确定责任大小的重要依据。相比之下，商业秘密竞争法调整中的违法行为认定上，有时不一定要求实际的损害结果。反不正当竞争法认为，不正当竞争行为本身就有违法性。在行为人非法获取、传播和使用商业秘密，自己还未获利且持有人也没有产生实际损失的情况下，仍然构成违法，有关行政监管部门可以对其处以罚款。在滥用商业秘密权限制竞争的违法行为认定

16、上，也不必定要求以其他经营者或消费者的实际损失为构成要件。例如美国反垄断的某些案例中的“自身违法原则”认为，搭售、固定价格、独占性回授条款等限制性行为，因其性质和必然后果是非常明显地具有反竞争性的，而应当按照自身违法对待，无需进一步审查其可能的竞争后果。 美国法院根据克莱顿法确立的“早期原则”也认为，执法机关和法院不必证明已经存在实际上的损害，也不必以过去的数据资料来证明对竞争的有害影响，但却可以根据预期会发生的最后后果来确定一个判例。 3.在有关违法行为的法律责任上，民法采取的是单一的民事责任，一般遵循的是损失填平原则。在侵权之诉中，实际损失，通常是直接损失决定了赔偿数额的大小。即使是在违约

17、之诉中约定了违约金的情况下，填平原则仍然有一定影响。如果违约金畸高或畸低，当事人可以要求法院酌情减少或增加赔偿数额。而竞争法采取的是多种法律责任的综合调整方式，对违法行为的追究可以是民事责任、行政责任乃至刑事责任。对违法行为的经济制裁也不限于实际损失的填平。比如，我国的反不正当竞争法规定，对侵犯商业秘密的，监督检查部门可以依情节处以一万到二十万元的罚款。美国的反垄断法规定了三倍惩罚性民事赔偿制度以及刑事处罚制度。德国反不正当竞争法对于非法获取、泄露、使用商业秘密的，可追究刑事责任，处以三所以下徒刑或罚金，泄露到国外或在国外使用的可处五年以下徒刑或罚金。可以看出，在对违法追究上，民法对商业秘密的

18、调整与竞争法有明显的不同。竞争法突破了民法不告不理、填平补偿和民事责任的违法追究方式，而综合运用民事、行政、刑事责任、惩罚性经济制裁、监管部门主动追究的违法追究方式，大大加强了对商业秘密的调整。这种调整不论是对商业秘密权的保护还是规制，目标都是一个：维护公平、自由的竞争秩序，从而实现社会整体利益的最大化。通过商业秘密调整竞争法理论的分析，可以发现在对商业秘密调整的价值理念、范围方式及违法追究上，竞争法与民法有很多不同。那么，是否据此可以认为，竞争法在对商业秘密的调整上，较之民法具有先进性和优越性呢？笔者认为，竞争法与民法具有不同的法律特质，它们在法律的价值取向、调整的范围、手段上形成二元互补的态势，竞争法对商业秘密的调整虽然更加广泛和全面，但民法对商业秘密的调整也同样不可或缺。在对商业秘密的调整上，民法私权神圣和意思自治为商业秘密的保护奠定了基础，而竞争法则从社会整体福利的角度关注对商业秘密私权的保护与限制，二者在立法本