论国际商事仲裁的法律适用

1、论国际商事仲裁的法律适用论国际商事仲裁的法律适用论国际商事仲裁的法律适用论文摘要：国际商事仲裁实体问题的法律适用， 如果当事人已明示选择了仲裁实体法， 仲裁庭将适用当事人选择的法律； 在当事人未作法律选择时， 仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或 者仲裁员认为适当的其他冲突规则等，来确定仲裁适用的实体法。此 外，仲裁员还可不援引任何冲突规则， 而直接适用他认为适当的实体 法。本文共约6350字。以下正文：随着世界经济全球化进程的加快， 全球经贸往来不断加强。各类经贸争端发生的绝对数量在不断上升，对解决经贸 争端提出了更多更高的要求。国际商事仲裁以其专业化、便 捷化和利于国际

2、承认与执行的优越性在解决争端的过程中扮演着越来越重要的作用。要，直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其 承认和执行。 最终决定争端的合理解决和当事人的权力的实 现。国际商事仲裁诸项制度中，选择适当的法律又尤为重4仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律来确定仲裁协议的效力问题。David StJohn Sutton曾经指出：“仲裁 协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当 适用的法律。此项法律适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的 有效性及其解除等问题， 以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受

3、仲个具体的国际商事仲裁案件， 通常涉及三个方面的法律适用问题：仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和 仲裁实体法的适用问题。、对国际商事仲裁协议法律适用仲裁协议是当事人以自己的意思表示达成将现在或将来发生的争议提交仲裁解决的契约。构成国际商事仲裁协 议，必须具有国际因素，即该仲裁协议的主体、客体、内容 三个方面的民事法律关系，同时涉及两个或两个以上的国家 或法域，因此涉及到不同的国家或法域的法律，从而产生了 法律适用问题。目前，还没有一个有效的国际公约来解决国 际商事仲裁协议的有效性问题， 因此要在确定仲裁协议有效 性之前，明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是否有效。只有解决了法律适用问题，

4、 才能正确地认定国际商事仲裁协 议的效力。一）适用当事人选择的法律裁协议的适用的法律的支配。”5尊重当事人的意思自治， 是国际上处理国际契约关系所遵循的基本原则。尊重当事人选择适用于合同的法律，已为 各国法律和国际公约所确认。在国际商事仲裁中，给予当事 人选择的自由，是仲裁制度赖以存在的基础， 因此， 国际商 事仲裁更应当尊重当事人契约自由的权利。国际商事仲裁协 议适用当事人选择的法律有利于增强当事人对争议解决的 可预见性、稳定性的心理预期，有利于商事活动的发展。当事人对国际商事仲裁协议法律适用的选择， 应当是针对仲裁协议而作出的。 但由当事人特别对仲裁协议适用某 国法律作出选择的情形在实践中

5、并不多见。因此，对于当事 人在仲裁协议中暗含的法律适用的意愿，应特别地予以注 意，以保障对当事人真意的尊重。在当事人订立的仲裁协议 中，如果明确仲裁适用的仲裁规则，或指明在某一个国际商 事仲裁机构进行仲裁，则应当考虑对于仲裁协议效力的认 定，适用当事人选择的仲裁规则。（二）适用仲裁地法当事人对仲裁协议的适用法律未作明示选择时， 仲裁庭法通常成为仲裁庭的选择。 适用仲裁地法的最大优点是有利 于仲裁裁决的承认与执行。 以仲裁地作为连结因素确定仲裁 协议的适用法律还有以下理由：第一，仲裁地是国际商事仲裁协议的履行地。仲裁协议往往实际上拥有确定仲裁协议适用法律的裁量权，而仲裁地6双方当事人将争议提交仲

6、裁解决的义务和要求对方当事人 把争议交付仲裁的权利都是在仲裁地得以具体实现的。，仲裁地与其他连结因素，如当事人国籍、住所、协议缔结地等相比，与国际商事仲裁协议的联系最为密切。仲裁机构、仲裁庭、仲裁当事人的主要仲裁活动都是在仲裁 地完成的。第三，仲裁活动须受制于仲裁地国法。世界上多数国家把本国领域内进行的仲裁活动纳入自己的主权管辖范围。果本国领域内进行的仲裁活动是建立在依本国法律为无效 的仲裁协议的基础上的，那么，仲裁地国是不会承认其效力 的。当事人未作明示选择，适用裁决地法的主张体现在纽约公约和示范法的相关规定中。纽约公约第 第1款（一）项就将违背“根据双方当事人选定适用的法律， 或在没有这种

7、选定的时候，根据作出裁决的国家的法律”的 情形，作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由之一。范法第36条规定，拒绝承认或执行的理由可以为“根据 做出裁决的国家的法律，上述协议是无效的” 。我国最高人民法院以及各级地方法院在仲裁法实施之初，对仲裁协议应适用的准据法问题并未予以足够的重 视，导致在实践中对仲裁协议效力问题的判断均以中国仲裁 法中对仲裁协议的效力认定的规定为依据。5条7三）适用与仲裁协议具有最密切联系的法律当事人未选择适用法律，又未约定仲裁地时，仲裁协议的法律适用问题， 纽约公约没有作出规定，也无统一的 规则可循。在此种情况下，按照目前大多数国家关于合同的 冲突规范，对属于合同性质的仲

8、裁协议，应当适用与仲裁协 议具有最密切联系的法律。（四）适用依冲突规则指引的法律 在当事人未明示选择所适用的法律， 且不能确定仲裁地的情况下，存在如何确定国际商事仲裁协议的适用法律问 题。关于这一问题的解决，国际上尚无统一规则可循。一些 国际条约规定在此种情况下，适用依冲突规则指引的法律。1961年欧洲国际商事仲裁公约第6条第2款作了规定：缔约国的法院在作出关于仲裁协议是否存在或有效的决 定时应从各方面审查这一协议的有效性。关于当事人的能力，根据适用于他们的法律，至于其他问题，则应：1、根据当事人的仲裁协议所依据的法律；事人的仲裁协议所依据的法律，而在向法院提出是，还不能 确定将在哪一国作出裁

9、决， 就根据受理争议的法院的冲突规 则所决定的法律” 。在实践层面适用一般法律原则和国际贸 易惯例也是确定国际商事仲裁法律适用的重要方法。对于仲裁协议的适用法律我国法律未作规定。我国是2、如未就此点确定时，根据裁决地的国家的法律；3、如无当7 7纽约公约的成员国，如果国际商事仲裁的当事人对仲裁 协议的法律适用未作选择时，应按照纽约公约的规定来 认定仲裁协议的效力：即国际商事仲裁协议的效力首先应适 用当事人协议选择的法律，当事人未作约定的适用仲裁地国 家的法律。我国仲裁法第 16 条第 2 款规定“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”要求

10、仲裁协议应当具有请求仲裁的意 思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会三个方面内容，对于 仲裁协议应该包含的内容，作了比较严格的规定。二、仲裁程序问题的法律适用 仲裁程序法律适用问题的正确处理，从宏观是事关一国的仲裁立法如何定位的问题；从微观上是关系到争议公正、 高效、顺利地解决的关键所在。别于诉讼程序中单纯依靠空间连接因素确定应适用的法律, 从而排他性地适用法院地法的做法。在国际商事仲裁中，当 事人及仲裁庭将面临如何适用程序法的问题。对于这一问 题，各国的立法和司法实践也不相同，归纳起来，主要有以 下三种做法:（一）适用仲裁地法 依照传统理论，仲裁程序受仲裁地法支配。首先因为仲8 8裁进行地所属国

11、能对在其领域内进行的仲裁施以有效的管 辖；其次，可以使裁决取得该国的国籍，进而可以作为外国 仲裁裁决。然而各国的法律差异很大，国际商事仲裁不同于地国在这种争议中没有任何政策利益，因此，排他性地适用 仲裁地法是不合理的。（二）由当事人选择仲裁程序法意思自治原则以其对当事人意愿的充分尊重而得到认可。各国为适应形势的发展，先后颁布和实施新的仲裁法律或对原有的仲裁法进行修改，反映在仲裁程序方面，大量的由，进一步放宽对仲裁的限制，当事人意思自治原则在国际 商事仲裁实践中得到普遍承认。是否赋予当事人以充分的自 主权已经成为衡量一国仲裁立法水平高低的重要标志。虽然当事人意思自治原则在仲裁程序法律适用方面起了

12、相当重要的作用，但是，国际商事仲裁中当事人的自主权 是一柄双刃剑，既可以满足国际经济流转中当事人对灵活、 经济、高效的争议解决机制的需求，又可能被当事人，尤其 是被申请人以种种理由滥用，而仲裁机构对这种不善意利用 自主权的情况却无法采取强有力的对策。所以，仲裁活动的 进行、仲裁员作出裁决以及裁决的承认与执行等仍然无法摆 脱某一特定国内法的控制与支持。所以，虽然几乎所有国家内法、的仲裁立法都允许当事人在仲裁程序中享有一定的自主权，但同时都采取了一些措施对在其境内的仲裁施加一定 控制，所不同的只是控制范围的大小而已。因而。至少在目 前的法律框架内，当事人选择法律的绝对自由是基本不存在 的，仲裁的进

13、行不能不关注仲裁地法的有关规定，尤其是其 中的强制性规定。可见“仲裁程序适用仲裁地法”仍是当今仲裁法适用领域的主流做法。虽然绝大多数国家的立法原则上都承认当 事人选择法律的自主权， 但其法律同时又明确规定了当事人 可以自由选择的范围，或以强制性规则限定当事人所不能自 由选择的事项。近几年来，一些国家非但没有放弃对在本国 境内进行的仲裁施以管理，反而明确规定在其领域内进行的 仲裁都应适用本国仲裁法。、国际商事仲裁实体法律问题的使用国际商事仲裁适用的实体法， 是指仲裁庭据以作出裁决的支配仲裁案件争议的实体法律，是确定争议双方当事人权 利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果具有

14、决定性的意义。由于国际商事仲裁的民间性与自治性，仲裁实体法的确定与法院确定国际合同的法律适用体法，仲裁庭将尊重当事人的选择， 适用当事人选择的法律;在当事人未作法律选择时， 仲裁庭可适用仲裁地国的冲突规有着许多不同的地方。般来说，如果当事人选择了仲裁实11则、仲裁员本国的冲突规则或仲裁员认为适当的其他冲突规 则，来确定仲裁适用的实体法，仲裁员还可不援引任何冲突 规则，而直接适用他认为适当的实体法规则。一）当事人自主选择仲裁实体法公约和国际商会国际仲裁院仲裁规则 ，都采用了当事 人意思自治原则。尽管如此，但各国对当事人选择仲裁实体 法的时间、方式和限制的规定还是有所不同。1、选择仲裁实体法的时间

15、当事人在订立合同、发生争议以后能否选择仲裁实体法，有不同的看法：一种观点认为当事人在发生争议后不能 选择仲裁实体法。 如果当事人在争议发生后仍可选择仲裁实 体法，那就意味着当事人在这时可使其争议所依从的法律不 同于订立合同时支配合同的法律，则对当事人依合同进行的 诸多括动将可能作出不同的解释， 其活动也将会因解释不同 而具有完全不同的效力； 另一种观点认为当事人可以在争议 发生之后另外选择仲裁实体法。因为，虽然当事人在订立合 同时未作法律选择， 但是当事人之问的合同关系依然存在法 律上的依据，那就是本应支配合同关系的法律。因此，当事 人并不是一定要在订立合同之前确定支配他们权利义务的 法律。即

16、使合同订立之后，当事人依然有权选择法律，或改 变已经选择的法律。当事人在法律规定的限度之内，有权依这是处理国际仲裁实体法律适用的首要法则。华盛顿12协议变更合同，也有权依协议解除合同，他们就有权通过变自治的精神决定了当事人可以延迟作出法律选择或改变原有的法律选择。从各国的立法来看，多数国家允许当事人在般认为，当事人在将争议提交仲裁时或在仲裁过程中就仲裁实体法作出选择， 是为了选择支配其问关系的法律规 则，为仲裁员选择评判是非益直的准则，那么，仲裁员就应 该尊重当事人的选择，即使当事人对原已作出的法律选择作 出更改，仲裁庭、仲裁员也都应尊重当事人更改原有选择的 意愿。2、当事人选择仲裁实体法的方

17、式择方式已得到各国的普遍接受。 但对默示选择方式， 各国的 态度却不一致。在国际商事仲裁实践中，仲裁员通过案件 的相关情况或合同所使用的语言来判定当事人默示选择法 律的情况是非常罕见的， 他们太多依据当事人选择的仲裁地 来推定当事人意图适用仲裁地国法。3、当事人选择仲裁实体法的限制当事人选择仲裁实体法不是随心所欲的，往往要受到三方面的限制：1）公共秩序的限制。当事人选择仲裁实体法不得违更支配合同的法律达到变更或解除台同的目的。当事人意思台同订立之后对原来支配合同的法律进行变更。在仲裁实践当事人选择法律的方式有明示选择和默示选择。明示选13反仲裁地国的公共秩序和强制性法律， 当事人的选择只能在

18、特定国家的任意法范围内进行，这是各国普遍的做法。2）善意与合法的限制。当事人的选择必须“善意和合法”，不得有规避法律和台谋欺诈的意图。这是当事人选择 仲裁实体法的一般要求。3）与合同有实际联系的限制。就国际合同的法律适用而言，不少国家主张，为防止当事人规避法律，当事人只能 选择与合同有一定鞋系的国家的法律； 如果他们所选择的法 律与合同没有联系， 就必须如同当事人未选择法律一样来探 求合同的准据法。二）依冲突规则选择仲裁实体法当事人未选择仲裁实体法的情况下， 仲裁员确定仲裁实体法有两种方法：一是依冲突规则确定仲裁实体法； 据案件情况直接确定仲裁实体法。1、适用仲裁地国冲突规则这是传统观点的看法

19、。在当事人未作法律选择的场合，在于具有统一性和可预见性， 并尊重了当事人的意愿。 然而， 仲裁地作为确定可适用的冲突规则的连结因素不一定具有 合理性。 无论是当事人选择的仲裁地还是仲裁员指定的仲裁 地，多是出于中立或便利的考虑，往往具有一定的偶然性。仲裁地的选择与仲裁地的冲突规则之间并不存在任何联系，仲裁员应当适用仲裁地的冲突规则确定仲裁实体法。优点就14仲裁地与合同并不一定有某种主观或客观的必然联系。这 样，基于一个带有偶然因素的仲裁地国的冲突规则来确定仲 裁实体法，必然也具有一定的偶然性。2、适用仲裁员认为适当或可适用的冲突规则更多的学者主张在当事人未作法律选择的情况下，应 赋予仲裁员广泛

20、的自由裁量权， 由仲裁员选出其认为适当的 或可适用的冲突规则来确定仲裁实体法。般来说，可适用的冲突规则主要有： （1）仲裁地国的冲突规则；（2）仲裁员本国的冲突规则； （3）裁决执行地国家的冲突规则； （4）国际私法公约中的冲突规则；私法的一般冲突规则。2、适用最密切联系国家的冲突规则在国际商事仲裁中，当事人未作法律选择，可以适用与国际商事仲裁中， 适用最密切联系国家的冲突规则来确定仲 裁实体法仍没有人们所想象的那么重要。因为，仲裁员在选 择冲突规则时，本来就具有很大的自由裁量权，没有必要再 适用最密切联系原则扩大仲裁员的自由裁量权。目前仅有1988年瑞士联邦国际私法法规）有这方面的规定。三）直接确定仲裁实体法有学者认为与其赋予仲裁庭自由适用冲突规则确定实5）国际争议有最密切联系国家的冲突规则确定仲裁实体法。虽然最密切联系原则在确定实体法方面取得了相当大的成功，但在15体法的权力， 还不如赋予仲裁庭直接确定仲裁