论债权让与的标的物（一）

1、    论债权让与的标的物（一）                     关键词: 债权让与/标的物/让与性/禁止让与的约定             内容提要: 债权让与的标的物是债权,包括将来产生的债权。在中国大陆民法上,债权具有让与性是

2、债权让与合同的有效条件。以法律规定不得转让的债权为标的物,其让与合同无效。以在性质上无让与性的债权作为让与合同的标的物,合同的效力如何,应做类型化的考虑；此类债权若经债务人同意,可以转化为有让与性。当事人禁止让与的约定,其效力如何,存在有效说、无效说和不得对抗善意第三人说的分歧,中国大陆民法宜采取后者。                        

3、0;                    债权让与,无论作为一个准物权行为看待,还是作为债权让与合同这个债权行为生效的结果,都紧紧地与债权联系着。难怪奉行物权行为独立性和无因性的德国民法,未采纳物权行为的中国大陆民法,都同样重视债权这个债权让与的标的物。不过,在不同的理论构成中,债权所处的地位不同。 一、处分权在债权让与中的地位 在德国民法上,债权让与系准物权行为,属于处分行为,而处分

4、行为以处分人具有处分权为生效条件,无处分权人从事债权让与,无效（1）。所以,它们讨论债权让与的条件,重点在考察是否存在着债权；若存在,还要关注让与人对它是否具有处分权。至于债权让与合同,则受到冷遇。究其原因,一是它是债权让与的负担行为,而负担行为不以处分权为生效条件,即使让与人无处分权,债权让与合同这个负担行为也仍然有效；二是因为它只是债权让与契约（2）这个处分行为的原因行为,而德国民法又实行无因性原则,故只是在考察债权让与契约的原因时,才提到诸如买卖、赠与、信托、委任、代物清偿等具体的合同,或者使用基础行为的称谓,不使用债权让与合同的概念。 中国台湾民法追随德国民法的物权行为,在债

5、权让与问题上也采取相同的理论（3）。 日本民法的通说将债权让与契约作为准物权行为,因此债权的客观存在成为债权让与契约不可或缺的要件。这与有体物的买卖有本质的不同。在物的买卖中,日本的通说及判例虽然不采取物权行为独立性的法律构成,但是买卖他人之物的合同被认为是有效的,只是不发生物权变动的效果而已。这是因为日本的通说认为“只要在理论上买受人存在取得标的物所有权的可能性,即使是与无处分权的让与人签订的契约,也不被认为是不可实现的”（4）。与有体物的买卖不同,债权让与契约被认为属于准物权契约,即相当于有体物买卖中的履行部分。而该合同又是诺成和不要式的,仅因当事人之间的合意即发生债权的转移,这

6、时如果不存在有效的债权,则该准物权行为将变得毫无意义,因此对于须存在有效的债权这一前提,几乎没有异议。 由于日本的通说和判例同样认为,债权行为不以处分权为有效条件,而准物权行为则以具有处分权为必要,因而,债权的让与人必须拥有处分权。没有处分权的情况下,该准物权行为无效,当然也不发生债权转移的效果。在受让人误信让与人有处分权的情况下,因为对于债权让与,通说认为不适用日本民法第192条有关善意取得的规定,所以此时的受让人不能取得债权（5）,只能请求无权处分人承担债务不履行的责任。 与此不同,在中国大陆的民法上,债权让与系事实行为,为债权让与合同生效的结果,它完全是债权让与合同这

7、个债权行为的效力表现。如此,与其说让与人需要拥有有效的债权、具有处分该债权的权限,是债权让与这个债权变动结果的条件,莫不如说是债权让与合同的有效条件,更为准确。根据中华人民共和国合同法（以下简称为合同法）第79条的规定及其解释,类推适用合同法第132条、第51条的规定,可知债权让与合同需要让与人拥有有效的债权,具有处分该债权的权限（6）。以不存在或者无效的债权让与他人,或者以已经消灭的债权让与他人,都将因标的物不存在或者标的不能而导致债权让与合同不成立,或者效力待定。这是不同于德国民法、中国台湾民法之处。 二、债权的让与性及其效力 债权让与,系债权从让与人处转移到受让人之手

8、的过程,更是一种结果。这个结果得以成为现实,债权具有让与性是必要条件。在近代法上,债权大多表现为财产权,而流动的财产权才更有价值。为使债权充分发挥其价值,满足当事人的需要,增加社会财富,法律允许绝大多数债权转让。只要债权让与不违反法律的强行性规定、社会秩序和公共道德,都承认其效力。但问题还有另一面,即债权毕竟是特定人之间的权利,终究不能完全脱离个人色彩,例如人格的信赖关系等。所以为了尊重此等关系,债权仍有不适于让与的。同时,基于社会政策和保护社会公共秩序的需要,债权的让与范围也应受到一定的限制。 对这个问题,德国民法采取列举方式,比如德国民法典第400条规定,当事人约定不得让与的债权

9、等三种情况下不具有可让与性。而日本民法和瑞士民法等采取概括性的规定方式,比如日本民法第466条第1款规定“债权可以让与,但因其性质不得让与的不在此限”。此处的“其性质”,可以理解为“债权的性质”和“法律关系的性质”（7）。一般认为,日本民法中不得让与债权的范围比德国更为广泛。在中国大陆,合同法规定三类不得转让的债权:根据合同性质不得让与的债权、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权（第79条）。总的精神相同于德国、日本、中国台湾的民法。 （一）基于债权的性质不得让与 1.因债权人的变更而引起给付内容变更的债权 对于债权人的变更而引起给付内容变更的

10、债权,在日本民法学说认为,如果此类债权让与,就往往丧失债的同一性,因而不得让与。多数学说认为,这种债权完全没有可让与性,因而此种债权的让与契约（准物权行为）无效,债权不因让与契约（准物权行为）发生转移。即使在债权人、债务人和债权受让人三者间形成合意的情况下,也不属于债权的让与,而应视为债的更改（8）。而德国民法并不认为此类债权的让与契约（准物权行为）绝对无效,只是在对债务人的关系上无效。在没有得到债务人承诺的情况下,该债权继续作为债权人的财产而存在；在得到债务人承诺或同意的情况下,该债权让与契约（准物权行为）就完全有效。须注意的是,在债务人的承诺或同意是在债权让与合同的缔结后作出的情况下,该承

11、诺或同意不具有溯及既往的效力（9）。 中国台湾民法学说继受了上述关于债权人变更 会使给付内容完全改变的债权不具有让与性的观 点,认为专门为教授特定人外语的合同,专门为特定 人绘肖像画的合同等场合,基于此类合同而产生的 债权如果发生让与,将导致合同给付内容的变化,从 而使合同丧失了同一性,因而基于此类合同而产生 的债权不得让与（10）。 中国大陆民法对于何种性质的债权不得让与,未作明文规定,学说赞同债权人变更会使给付内容完全改变的债权不具有让与性的观点（11）。 2.债权人的变更会使债权的行使方法发生显著差

12、异的债权 此类债权多基于债权人和债务人间的信赖关系而产生,债权人的变更往往使债务人的利益受到损害,因此被认为不具有可让与性。但是如上所述,不允许这种债权让与的最终目的是为了保护债务人,因此当债务人同意让与的情形下,则该种债权具有可让与性（12）。 对此,中国台湾民法学说予以继受。认为雇佣、委托、租赁、借用等合同,均以特定当事人之间的信赖关系为基础,债务人只对该债权人才愿意承担给付义务,其缔约目的就是对该债权人为给付。如果债权人变更,则债权的行使方法势必发生变更。例如借用人怠于注意致使借用物毁损或有毁损的巨大危险,出借人可以解除合同,而借用人是否怠于注意,出借人是否解除合同,

13、则因人而异（13）。所以此类债权不得让与,让与时常构成合同解除的原因。中国大陆民法学说赞同这种意见（14）。 3.应在特定当事人之间进行决算的债权最为典型的是日本商法典第529条以下规定的交互计算契约（15）。如果承认这种债权的让与性,势必使得交互计算之目的难以达成,因而判例（16）和通说认为它不具可让与性（17）。 中国台湾民法上,也有学说认为交互计算范围内的债权,不得让与。不过,此种特殊关系一旦除去,则其债权的让与性,仍可恢复（18）。 对于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权的让与问题,也属于特定当事人之间的债权,该类债权能否让与的问题,需要从财产性损害赔偿和精

14、神性损害赔偿的角度分别考虑。对于前者,日本的通说认为可以让与,而对于后者则存在学说的对立。否认精神损害赔偿债权让与性学说的最大理由是该债权具有严格的属人性质,其行使也应限于侵权行为的受害人。笔者以为,若强调精神损害赔偿的一身专属性,则推出不得让与的结论,若着眼于精神损害赔偿的内容多为一定财物的给付,则与其他债权没有本质的不同。这属于立法政策或法律解释的问题。 4.得独立让与的债权 作为从权利的债权因其具有从属性,故应随主权利的让与而让与,不允许被单独让与。比如保证债权、利息债权等。中国大陆民法学说接受了这种观点（19）。 比较独特的是物上请求权的问题。问题的关键在

15、于如何认识物上请求权的性质。德国的多数学说将物上请求权的性质解释为纯粹的债权（请求权）,因此具有与物权分离而单独让与的可能性。日本民法的判例和通说则认为物上请求权不过是物权的一种功能,或者说至少不属于纯粹的债权,因而物上请求权应与物权共进退,而不得单独让与（20）。在中国大陆民法学界,通说否认物上请求权为债权,也不赞成它们单独转让（21）。 关于属于从权利的债权,中国民法学说赞同下述观点:从权利一般随着主权利的让与而转让,原则上不得与主权利相分离而单独让与。例如,保证债权系为担保主债权而存在,它若与主债权分离,将失去担保性质,所以不得单独让与,但可以随同被担保的主债权的让与而让与。如果从权利可与主权利分离而单独存在的,则可以单独转让。例如,已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与（22）。