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文档简介

1、学习必备欢迎下载案例3-1问题1:业主与承包人选择总价合同形式不恰当。因为该工程施工设计图纸 还没有完成,承包范围内待实施的工程量还难以确定, 如采用总价合同,对承包 商来说,承担的风险太大。问题2:”8.1( 4)”删除一第1条将“承包人不应承担一一。”改为“承包人应承担一一。” 第2条将“供承包人参考使用。”改为“对资料的真实准确性负责。第3条将“也允许分包人将分包的工程再次分包给其他施工单位。 建筑法第29条第4条正确。10.118第5条将第2款中的“工期可以顺延。”改为“工期不予顺延。” 第6条将“ 3天”改为“ 7天”。25.1案例3-2分析要点:本案例主要考核建设工程施工合同的类型

2、及其适用性,解决合同争议的法律 依据。建设工程施工合同以付款方式不同可分为: 固定价格合同、可调价格合同 和成本加酬金合同。根据各类合同的适用范围,分析该工程采用固定价格合同是 否合适。解决合同争议的法律依据主要是中华人民共和国合同法与建设工 程施工合同(示范文本)的有关规定。问题1:答:因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件,故采用固定价格合同 是合适的。问题2:答:根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同 (示范文本)的 有关规定,建设工程合同应当采取书面形式, 合同变更亦应当采取书面形式。 若 在应急情况下,可采

3、取口头形式,但必须事后予以书面确认。否则,在合同双方 对合同变更内容有争议时;只能以书面协议的内容为准。本案例中甲方要求临时 停工,乙方亦答应,是甲、乙方的口头协议,且事后并未以书面的形式确认;所 以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议,对此只能以原合同规定 为准。施工期间,甲方未能及时支付工程款,应对停工承担责任,故应当赔偿乙 方停工一个月的实际经济损失,工期顺延一个月。工程因质量问题返工,造成逾 期交付,责任在乙方,故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金, 因质量问题引 起的返工费用由乙方承担。案例3-3关于“价差”。30%50%的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见 的商业

4、风险范围,属于民法理论上的“情势变更”。“情势变更”是指作为合同存在前提的情势,因不可归责于当事人的事由, 发生了不可预料的变更,从而导致原来的合同关系显失公平,双方利益严重失衡。 本系争工程用钢量达7000多吨,因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本 400 多万元,已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商上海公司提出追加价款有法律依据。考虑到业主的外资性质,建议双方对超过10%的价差部分按适当比例分担解决。关于“量差”。招标投标法第24条规定,“招标人应当确定投标人编制投 标文件所需的合理时间”,而本工程造价近7000万元,招标人湖南公司只给了投 标人短短7天的编标时间,使得投标人上

5、海公司不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价 300多万元,根据民法通则“公平、诚实信 用原则”,上海公司请求湖南公司对其损失进行适当补偿有法律依据。上海公司 在谈判无果的情况下,可以根据民法通则和民诉法的规定,提起变更合 同价款的变更之诉。关于工程承包范围的争议。根据我国相关行业规定和行业常识,白图仅是设 计框架,更多体现的是设计理念和设计效果,白图未经深化设计是不能直接作为 施工依据的。依据白图通常只能编制工程概算,而只有施工图(蓝图)才是确定 工程造价的依据。根据招标文件对投标报价的要求,系争工程属于“总价固定” 合同,投标人一旦被确定为中标人,其中标价一般不作调整。因

6、此在业主未明确 外资方设计的白图是报价依据的情况下,投标人只能依据电子工程设计院设计的 施工图(蓝图)进行报价。案例3-4问题1:答:从甲、乙方签订的合同条款来看,该工程施工合同既可属于固定价格合 同,又可属于可调价格合同。合同价款风险范围与工程价款调整条款自相矛盾 (建 筑面积增减属于工程变更的一种),因此该工程合同签订的条款不妥当。问题2:答:如果执行该工程合同可能会发生如下纠纷:(1) 当实际竣工建筑面积与原设计建筑面积不同时应否调整合同价款?(2) 补充施工合同协议条款的1、2、3项的工程价款是否包括在合同总价中?(3) 如果不包括在合同总价中,应如何调整增加水曲柳板包门窗套,42型系

7、列某铝合金厂铝合金窗封闭挑阳台等项目的工程价款 ?42型系列铝合金窗与90型系列铝合金窗的差价如何调整?(5)挑阳台封闭必然增加建筑面积,因此必然增加合同价款。此价款与铝合 金门窗封闭挑阳台的价款如何处理?按上述可能会发生的工程合同纠纷,处理办法如下:(1) 甲、乙双方应将合同价款修改成可调价格合同;(2) 就可能发生的工程合同纠纷事项友好协商,明确补充施工合同协议条款 的1、2、3项工程内容与施工合同协议条款之间的关系及价款调整方式;(3) 重新签订补充工程施工合同协议条款。案例4-1分析要点:本案例主要考核在建设工程勘察合同的履行中合同双方的违约责任。问题1的解答要求按建设工程勘察设计合同

8、管理条例 规定的比例计算出 委托方A单位应付给B单位定金数额。问题2、3的解答要求掌握勘察合同的履行原则,分清委托方与承包商的责 任。问题4的解答要求弄清工程索赔的计算方法,并注意其时效性。问题1:答:委托方A应向B单位支付定金为3万元。问题2:答:A单位和C单位的做法都是错误的。A单位不履行勘察合同,属违约 行为;C单位应维护他人的勘察成果和设计文件,不得转让给第三方使用。而C单位将他人的勘察报告提供给 A单位,这种作法是错误的。委托方 A单位不履 行勘察合同,无权要求返回定金。问题3:答:若勘察合同继续履行,B单位完成勘察任务。对于因勘察质量低劣造成 的损失,应视造成损失的大小,减收或免收

9、勘察费。问题4:答:D单位应在出现软弱地基后 8小时内,以书面形式通知 A单位,同时 提出处置方案或请求A单位组织勘察、设计单位共同制定处理方案,并于 28天 内就延误的工期和因此发生的经济损失, 向甲方代表提出索赔意向通知,在随后 的28天内提出索赔报告。甲方应于28天内答复,逾期不作答复,视为默认。由 于变更计划,提供的资料不准确而造成施工方的窝工、停工,委托方A单位应20天顺延。该按施工方D单位实际消耗的工作量增付费用。因此, A单位应承担地基处理 所需的20万元,工期8000100=7900(万美元) 9465100 80=9285(万 美元)案例5-11. 原有效合同价为2. 现有效

10、合同价为3 有效合同价增值为 9285 7900=1385(万美元)4.有效合同价增值率为1385- 7 900=17.53%5业主要求扣留部分工程价款的理由存在:17.53% >15% ;承包商固定投资没有增加。6.扣留多少应协商。案例6-1问题I的答案如下:(1) 详见建设工程施工合同(示范文本)第11条;(2) 同上第12条;(3) 同上第29条;(4) 同上第20条;经同意可补偿;理由见问题1。 可补偿;理由同上。可补偿;理由同上。 不可补偿;理由同上。 不可补偿;理由同上。(5) 同上第2条。 问题2的答案如下:事件I:事件2:事件3:事件4:事件5: 问题3的答案详见建设工程

11、施工合同(示范文本)第36条案例6-2分析要点:该案例主要考核工程施工索赔成立的条件与索赔责任的划分,索赔的内容与证据,索赔文件的种类、内容与形式。答案:问题1:答:该项施工索赔能成立。施工中在合同未标明有坚硬岩石的地方遇到更多 的坚硬岩石,属于施工现场的施工条件与原来的勘察有很大差异,属于甲方的责 任范围。问题2:答:本事件使承包商由于意外地质条件造成施工困难,导致工期延长,相应 产生额外工程费用,因此,应包括费用索赔和工期索赔。案例6-31. 索赔事件事实存在。2. 引起索赔事件第一次发生后的28天内提出索赔意向通知监理工程师, 而承 包商没做到。3提出索赔时间已超限(28天)。4承包商没

12、有同期记录,并得到监理工程师的认可。5提交的最终索赔报告已超时限。6承包商没按索赔程序应得到的报酬可能受以限制。7 索赔估价可按工程变更处理。8. 索赔估价协商不成,可由监理工程师定价。9. 双方对估价还有意见可申请仲裁或诉讼。案例7-1分析要点:因地基条件变化引起的设计修改属于工程变更的一种。该案例主要考核承包 商遇到工程地质条件发生变化时的工作程序, 建设工程施工合同(示范文本) 对工程变更的有关规定,特别要注意有关时效性的规定。问题1:答:第一步,根据建设工程施工合同(示范文本)的规定,在工程中遇到 地基条件与原设计所依据的地质资料不符时, 承包方应及时通知甲方,要求对原 设计进行变更。

13、第二步,在建设工程施工合同文件规定的时限内, 向甲方提出设计变更价款 和工期顺延的要求。甲方如确认,则调整合同;如不同意,应由甲方在合同规定 的时限内,通知乙方就变更价格协商,协商一致后,修改合同。若协商不一致, 按工程承包合同纠纷处理方式解决。问题2:答:承包商的要求合理。因为工程地质条件的变化,不是一个有经验的承包 商能够合理预见到的,属于业主风险。基础开挖加深加大必然增加费用和延长工 期。问题3:答:在出现变更工程价款和工期事件之后,主要应注意:(1)乙方提出变更工程价款和工期的时间;(2)甲方确认的时间;(3) 双方对变更工程价款和工期不能达成一致意见时的解决办法和时间。 问题4:答:

14、一般情况下,可按工程变更处理,其处理程序参见问题1答案的第二步, 也可以另行委托施工。案例7-2分析要点:该案例主要考核造价工程师在工程合同管理中的地位和作用,造价工程师的工作职责,工程变更价款的确定原则,以及工程索赔成立的条件等。问题1:答:造价工程师的拒绝正确。其原因:该部分的工程量超出了施工图的要求, 一般地讲,也就超出了工程合同约定 的工程范围,不属于造价工程师计量的范围。监理工程师、造价工程师均无权处 理合同以外的工程内容。监理工程师认可的是承包商的保证施工质量的技术措 施,一般在业主没有批准追加应费用的情况下, 技术措施费用应由乙方自己承担。问题2:答:变更价款的确定原则:(1)

15、合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格计算、变更合同 价款;(2) 合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;(3) 合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包商提出适当的变更价 格,造价工程师批准执行,这一批准的变更价格,应与承包商达成一致,否则按 合同争议的处理方法解决。问题3:答:对两项索赔的处理:1. 对处理孤石引起的的索赔,这是预先无法估计的情况,应予以受理;2. 由于阴雨天气属正常季节性的,这是有经验的承包商预先应该估计的因 素,应在合同工期内考虑,因而索赔理由不成立,索赔应予驳回。案例9-1分析要点:该案例主要考核如何依法进行建设工程合同纠纷的处理

16、。该案例所涉及的法 律法规有:中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、建设工程 施工合同(示范文本)、建设工程质量管理条例等。问题1:答:合同双方当事人符合建设工程施工合同主体资格的要求,并且合同订立形式与内容均合法,所以原、被告之间的合同有效。问题2:答:根据建设工程质量管理条例之规定,主体工程保修期为设计文件规 定的该工程合理使用年限。在保修期内发生质量问题的,业主应及时通知承包商 进行修理。承包商在接到修理通知7日内派人修理。承包商不再约定期限内派人 修理,业主可委托其他人员修理,保修费用从质量保修金内扣除。问题3:答:根据我国民法通则之规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期

17、为2年,从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算。 本案例中业主在直至 庭审前的2年多时间里,一直未就质量问题提出异议,已超过诉讼时效,所以, 不予保护。而乙方自签发竣工验收报告后,向甲方多次以书面方式提出结算要求, 其诉讼权利应予保护。问题4:答:本案例中,主体工程合同与装饰工程合同是两个分别独立的合同。如果确因主体工程质量不合格,装修商进行返修向甲方提出索赔, 根据建设工程施 工合同(示范文本)之规定,甲方应在索赔事件发生 28天内向乙方发出索赔通 知,否则乙方可不接受业主索赔要求。 因此,本案例中装饰合同执行中的索赔对 乙方无约束力。其他:案例11. 总包合同有效;分包合同无效。(1) 第

18、四施工队不具备法人资格,无合法授权。(2) 第四工程队将总体工程 1 /2以上的施工任务发包给某乡建筑工程队施 工,属非法转包行为。2. 该合同应由人民法院或仲裁机构确认无效。3. 某乡建筑工程队只交验了营业执照,并未交验建筑企业资格证书。4. 某市建委主管部门有权责令停工。5. 双方均有过错,分别承担相应的责任,依法宣布分包 (实为转包)合同无 效,终止合同,由市政工程公司按规定支付已完工程量的实际费用 (不含利润), 不承担违约责任。案例21. 本案中水泥购销现货合同依法成立,且为有效经济合同;水泥购销期货 合同因当事人双方需就价格进一步协商,因而未成立。2. 根据案情提供的事实,本案属于

19、合同履行方面的纠纷,因供方(水泥厂) 未按合同的约定按期如数向需方(市第二建筑工程公司)交付水泥而引起。导致纠纷的责任方是供方,由于供方认为有利可图,便以高价将水泥卖给其 他单位而造成违约。3. 根据合同法有关规定提出以下处理意见:1095 元(109.5*200*5 %);18905 元;200吨水泥;(1) 供方向需方支付违约金,违约金的数额为(3) 供方向需方支付赔偿金,赔偿金的数额为(4) 合同继续履行,供方向需方交付余下的(5) 诉讼费由供方承担。案例31. 本案中的建设工程承包合同为无效经济合同。2. 根据法院查明的事实,承包方修缮队经工商行政管理部门核准的业务范 围只是维修房屋,他们既无承建房屋的法律许可,也不具备承建房屋的能力和条 件,因此属于超经营范围、超资质等级签订合同,该合同因主体不合格而无效。导致该合同无效,主要责任在修缮队,但综合修配厂在签订合同时不进行资 格

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