论法官阐明的理论基础

1、论法官阐明的理论基础         关键词： 法官阐明/诉讼指挥权/处分原则/辩论原则内容提要： 法官阐明是市场经济条件下民事诉讼的一项重要法律制度，我国也以司法解释的方式初步确立有关阐明的内容，阐明的理论基础与诉讼指挥权、处分原则、辨论原则密切相关。法官阐明是市场经济条件下民事诉讼的一项重要法律制度，现代两大法系的主要国家均在自己的民诉法中规定了有关法官阐明的内容（1）。我国于1992年确定经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，此后民事审判领域的改革虽历经曲折，但目前已基本上找到了方向，那就是按照市场经

2、济条件下民事诉讼的观念和基本原理，朝着适当弱化法官职权，理顺法官与当事人的关系，在他们之间构筑具有分权与制约的诉讼机制和程序结构的方向迈进。其中，扩大当事人处分权、引进辩论原则的同时，规范法官阐明的适度行使，把法官的更多的工作职权引向诉讼指挥上来是改革的应有之义。尤其是2001 年12月最高人民法院颁行了民事诉讼证据的若干规定，以司法解释的方式初步在我国确立有关法官阐明的内容，然而审判实务中大多数的法官对阐明理论还很陌生，并对之存有各种疑惑，因此，研究法官阐明的理论基础这一问题是很有必要的。当今世界上各个国家的民事诉讼机制和程序运行各有不同，但对民事诉讼的理解几乎是约定俗成的，即：为了从法律上

3、解决民事纠纷，法官和当事人围绕纠纷中的资料，进行审理和裁判的活动。简单看来，各国民事诉讼机制和程序运行都可以追溯至当事人和法官的关系当事人和法官的角色分配、相互之间的地位或权利（力） 的冲突和平衡关系。类推之，这些机制和程序运行所包含的具体原则和制度也都扎根于当事人和法官的关系之中，所以本文探讨的法官阐明制度也需要到当事人和法官的关系中寻找其存在的理论基础。民事诉讼程序中，当事人是民事权益发生争议的私权主体，法官是代表国家行使职权作出裁判的公权主体；他们之间的相对关系是诉讼机制和程序运行的基本因素，关系的核心就在于把诉讼主动权交给当事人还是法官。采取前者的叫当事人主义，采取后者的 则为职权主义

4、（2），亦即理论上称作的市场经济条件下民事诉讼程序的基本原则或诉讼形态。1（P546） 对当事人主义和职权主义的分析可以分别从两个角度进行，一是谁在诉讼程序运行中起主导作用，二是主要由谁来确定审理对象。在民事诉讼程序运行方面，一种情形如果把诉讼推进的主动权交给当事人，法官只负责在最后作出判决来终结诉讼的，是当事人进行原则。这里引申出一个到底由谁来掌握广义上的“诉讼指挥权”的问题，所谓“广义上的诉讼指挥权”，也可以说是“引导诉讼进行的权力”，包括诉讼的提起、诉讼进展与诉讼消灭等。法国现行民事诉讼程序接近于当事人进行原则，由其立法对处分权（droit dispositif） 的规定可以得出的认识是

5、，推进诉讼原则上是当事人的事，但也认可和保留法官的已经增大的作用（3）。美国民事诉讼在审前程序的Discovery（4）中，原则上也是由当事人自己进行的，所以在程序运作方面带有一些当事人主义的特征。另一种情形如果民事诉讼主要由法官负责程序运行的，就是职权进行原则，它是职权主义在推进诉讼方面的表现。按照此原则，一旦进入诉讼，当事人必须通过法官来向对方提出自己的主张、收集证据和进行证明，决定开庭审理的期日也属于审理法官的专有权力，而且决定了的期日，双方当事人都不能随意改变。为此，赋予法官主持程序进行的这种职权称为“诉讼指挥权”，即狭义上的诉讼指挥权，通常是指由法官行使的对诉讼进行指挥、管理的职权（

6、5）。其内容包括：指定和变更开庭审理的期日，庭审中指挥当事人进行合理、有效的辩论，宣布延期审理以及宣布终结辩论，决定审理辩论的顺序、分离、限制、合并，在证人作证时从证据的关联性方面进行限制的权限，以及为确保审理顺利进行对当事人之间不明确、不清楚的陈述及主张行使阐明等。一般认为，德国和日本的现行民事诉讼，较多地采取了职权进行原则，而实际上，这两个国家在程序运行的不少方面也体现了当事人进行原则的若干特征，也承认当事人对程序的支配权。由此可见，现代市场经济国家中没有哪国在民事诉讼程序运行中单纯采取当事人进行原则或职权进行原则，有的仅是或偏重前者、兼顾后者，或偏重后者、兼顾前者的程度上的差别。这值得我

7、们在中国的司法改革中给予更多的关注和借鉴。在主要由谁来确定审理对象的问题上，涉及到处分原则、辩论原则与职权探知原则的对立。所谓处分原则说的是，民事诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人（尤其是原告） 来决定，而且关于诉讼标的的变更和诉讼的终止，当事人也有决定权。但是，诉讼中仅依靠处分原则使原告在提示作为审理对象的诉讼标的这一点上享有权能并负有责任是不够的，为了进一步明确审理对象的内容，原告尚须以具体的事实主张来给自己的诉讼请求提供根据，对存在争议的事实应提出证据来加以证明；被告则通过否认、承认和反诉、反证等防御活动，同样发挥着使审理对象得以具体形成的作用。这就是表现在诉讼资料，即具体的事实

8、主张和证据层次上的当事人主义诉讼结构，在日本等大陆法系国家民事诉讼理论上称为“辩论主义原则”或“辩论主义”（6）。（P315） 相反的法理则是职权探知原则，有关当事人主义下的处分原则和辩论原则的内容对它都不适用。当今各市场经济国家无一例外地采用当事人主义的处分原则和辩论原则作为其现代意义上民事诉讼的基本原则。通过处分原则和辩论原则，当事人在诉讼中对审理对象的形成获得了支配权。但彻底的当事人主义有时也可能带来令人们无法欢迎的后果，诸如大家熟知的“滥诉”问题、诉讼支出增加、审判迟延，甚至根本上损害诉讼的公正、效率等价值追求和国家设立民事诉讼的目的。因此，正是适当和公正裁判的需要，产生了法官或法院的

9、适当介入、依职权对当事人主义进行一定调整的客观必要。在德、日等大陆法系国家的民事诉讼中，一般把法官所具有的这种职权称为阐明权或阐明义务，也就是诉讼法学者称之为当事人主义和职权主义交错的产物。法官阐明可以与当事人主义和职权主义下的诸多原则和其他基本因素发生联系，但笔者分析认为联系最为密切的当属集中体现着当事人和法官在程序运行和确定审理对象的角色分配的诉讼指挥权、处分原则和辩论原则。具体说来，法官阐明可以主要从其与这三者的相对关系中探寻其产生、存在的价值和合理性、功能等理论基础。（一） 阐明与诉讼指挥权我国时下正在大力推进民事审判方式改革，把当事人主义模式作为改革的取向已颇为深入人心。但我们搞当事

10、人主义，法官还能不能主动发问？ 要求法官行使阐明和诉讼指挥权是不是可能重蹈以前超职权主义的老路？ 这是中国法官心中最为疑惑的问题 之一。所谓诉讼指挥权，是指在诉讼中为了使整个诉讼能够合法有效地推进，使纠纷能迅速解决而赋予法官对整个诉讼程序加以引导、指挥的权限。一方面，在民事案件审理中，法官的诉讼指挥权是司法权（审判权） 的重要内容之一，与法官在审判活动中所拥有的其他职权一起构成了司法权的丰富内涵；另一方面，法官的诉讼指挥权又是职权主义的具体体现和核心。笔者认为对于其适度合理的行使可以作为职权主义审判模式中积极内容而为我国民事诉讼改革所保留或吸纳。就阐明而言，它仅是法官在诉讼程序的对审性质前提下

11、被赋予的干预审理和保障程序进行的职权之一。然而实际上“装备”法官行使更多职权主义的“武器”，在跨越法系范围上的是加强法官主动性的那些职权，其中最为重要的是诉讼指挥权。笔者发现，普通法系国家的法官也需要、并必然地在诉讼的进程中广泛拥有和行使着阐明，只是当企图从其立法和法学理论中寻找与之对应的“东西”时，却发现普通法系民事诉讼中不曾明确提出所谓的“法官阐明”，但其功能已经包含在法官的程序管理权内。这里的程序管理权，除了对应并包括了大陆法系国家立法中法官的诉讼指挥权而发挥作用外，还具有其他与法官阐明基本类似的功能。所以这一概括性的职权在一定意义上，可以被视为普通法系国家规定或确立法官阐明的体现。尤其

12、近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，这种潮流也被普通法系国家认同，美国率先在普通法系国家推行管理型司法后，英国等也随之紧跟，而且措施的激进程度绝不亚于美国，（P202） 这些不约而同地向职权主义靠近动态，值得我们对我国当前民事诉讼的改革取向作出反思，搞当事人主义跟保留职权主义的合理因素并不矛盾。关于诉讼指挥权与阐明的关系，笔者认为：第一，诉讼指挥权的内涵和外延均大于阐明。诉讼指挥权包括了一部分的诉讼管理的程序指挥内容和一部分引导诉讼实效的实质指挥内容，而阐明属于实质指挥内容的核心部分。在这一意义上说，法官阐明是一种诉讼指挥权。第二，两者侧重的角度有

13、所不同，诉讼指挥权侧重于法官的组织、管理、协调和引导等诉讼程序和内容的宏观上把握，而阐明侧重于法官对于案件主张、事实、证据等的发问、说明、告知等具体操作，在此意义上，法官阐明应理解为主要在收集诉讼资料以形成审理对象方面的职权主义，从而与处分原则和辩论原则对应。（二） 阐明与处分原则民事诉讼中之所以实行处分原则是有其深刻的内在逻辑性和合理性的，其根本原因在于民事权利的可处分性。民事权利属于私权，主要与当事人本人有关，与国家利益和社会公共利益一般并无关系，民事诉讼从历史渊源上是处理私人之间纠纷的方式之一，其目的在于确认和实现私人的实体权利。而在解决纠纷的诉讼过程和关系中，当事人被认为是自己权利的最

14、佳代表，平等、自愿、意思自治等是这一领域的基本价值准则，因此国家对民事权利原则上持不干预态度，而让权利人自由自主地去处置权利，并乐于尊重当事人依法作出的选择。与当事人的处分权相对应的是法官的审判权，民事诉讼是在处分权与审判权的交互作用下展开并逐步向前推进的，诉讼任务的完成有赖于这两种权利（力） 在各自领域内各司其职，正确行使。处分原则的核心是当事人依法享有的处分权，因此如何处理阐明与处分原则的关系，实际包含着处分权与审判权的关系。有观点认为当事人行使处分权不是绝对的，法官可以在一定程度上干预当事人处分权的行使；也有观点认为当事人处分权对审判权的运行形成了合理的制约关系。就我国的司法实践看，过去

15、相当长的时间存在着法官过分干预当事人处分权行使的现象。笔者认为，市场经济条件下的民事诉讼的根本机制和原理要求当事人的处分权应当在整个诉讼的发动、发展、结束的过程中具有最基本的优先性。只有先有了这一共识，才能进一步谈及法官干预当事人处分权行使的问题。（P316 - 319） 而且，“干预”必须有“度”，除非当事人处分权的行使违反我国法律的禁止性规定或公益时，审判权必须尊重当事人处分权的行使，在我国当前司法环境下强调这一认识的意义尤其重大。我们认为，法官阐明本身的内涵中并不存在对当事人处分权干涉的根源。第一，由阐明的基本内容来看，它主要涉及的是就案件诉讼资料的发问和陈述等，很少涉及当事人实体权利和

16、程序权利的处分。第二，由阐明行使的基本方式来看，它更多的是一种“发问、晓谕”（7），而不是“审查、批准”，公权的强制性色彩并不显着，所以对于处分权的干预是有限的。第三，由阐明行使对当事人的效力来看，当法官作出发问、晓谕后当事人仍可不受影响地继续行使自己的处分权，或采纳法官的“晓谕”，或继续“走自己的路”，承担可能败诉的风险，所以阐明对处分权没有产生实质性的效力。笔者进而认为，只要在阐明的内容、行使方式及效力上把好关，阐明完全可以在尊重 处分原则下有效公正地行使，不会造成对民事诉讼中这一优先性原则的违反。在民事诉讼的常态下，处分权决定审判权运作的范围，只在必要时法官可以超出当事人处分行为，通过行

17、使阐明来实现诉讼目的。但是当阐明行使完毕后，即当该发问的发问、该晓谕的晓谕等完毕后，法官阐明就已走到尽头。阐明后，法官应当完全尊重当事人自己作出决定、处分自己实体和程序的权利，选择承担的诉讼风险。处分原则在此后一阶段的诉讼中具有决定性的、不可动摇的基础地位。         （三） 阐明与辩论原则关于辩论原则的内容，多数学者观点认为主要是：第一，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能予以认定。换言之，作为判决基础的诉讼资料只能由当事人提供，法官不得随意改变或补充当事人的主张。第二，法官对当事人双方无争议事实，必须

18、遵照加以认定。第三，原则上法官只能就双方当事人在审理辩论过程中提出的证据进行调查。换言之，对当事人之间争议事实的认定，原则上以当事人提出的证据为准。在这三点中，第一、三点内容作为当事人的责任或负担这一方面的因素比较明显，对法官的拘束较为直接；第二点内容实际是自认事实，与处分原则联系更为直接，作为辩论原则的内容对法官的拘束是间接的。有关辩论原则的根据，一方面，跟处分原则的存在依据有一致地方。本来民事诉讼处理的对象就是当事人自己可以自由处分的实体权利，即使当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的纠纷，国家仍必须最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。处分原则是在当事人直接处分自己实体权利这方面

19、尊重他们自由的表现，而在此延长线上，辩论原则意味着从程序上尊重当事人间接地处分自己权利的自由。另一方面，只有在当事人之间经过充分的攻击防御的事实和证据才能作为法官判决的基础，而法官依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会，显然，辩论原则也正是为了防止这种情况发生而确立的法理。就阐明与辩论原则的关系主要有两种观点：第一种观点认为，阐明是对辩论原则的限制，是辩论原则的例外。持此观点的学者认为，民事诉讼的对象是私法上的权利，诉讼中应当尊重当事人的意志，因而法官只能根据当事人提出的事实、主张进行判决，如果法官在诉讼中对有关的事实等进

20、行阐明，就是对辩论原则的限制，即使在特殊情况下根据法律的规定法官进行了阐明，那么也只能看作是辩论原则的例外。第二种观点认为，阐明是对辩论原则的修正而不是例外。在当事人主义诉讼结构中，弄清情况虽然取决于当事人辩论权的行使，但是如果当事人不能充分、恰当地进行辩论就无法公正地解决纠纷，所以在公平合理的范围内，法官引导和协助当事人弄清案件是必要的，也有助于提高案件本身的诉讼效率。不同观点直接导致司法实务中阐明行使政策的差异，呈现宽紧有别的局面：前一观点虽然承认阐明，但把阐明视为辩论原则的例外，故对阐明持消极态度，于是在诉讼中就尽可能地缩小阐明的行使范围。后一观点则积极肯定阐明，在诉讼中就尽可能地扩大阐

21、明的行使范围，并强调阐明的行使主动性。有关国家在阐明政策发展上的摇摆前进事实上也表明了这是一个诉讼理念逐渐变迁的过程，很值得我们动态地考查、借鉴。例如，日本由于历史上移植与借鉴不同法系国家法律制度的原因，其在诉讼机制和观念上处理和对待包括阐明在内的诸多制度原理、具体措施是发生变化的。1890 年日本制定的民事诉讼法模仿、甚至几乎是照搬了德国民事诉讼法的规定，因而对阐明作了详细的规定。在大审法院（最高法院） 时代，突出强调阐明，视阐明为法官的义务，如果事实审法院没有行使阐明，就很容易被大审法院认为所做的判决是违法的，大审法院也会把原判决废弃掉。学者把这一阶段称为“职权主义积极释明模式的时期”。而

22、二战结束后，受美国法方面民事诉讼规则当事人主义和最高法院人手不够等诸多因素的影响，又加之战后日本社会一片混乱，诉讼案件急剧增多，此时日本对阐明的看法则比较消极。战后的最初十年里头，最高法院很少因事实审法院违反阐明义务而将原判决给废弃掉。这一时期则被称为“古典的辩论主义消极释明模式”。1926 年，日本对其民事诉讼法进行了修改，明确规定法官“可以向当事人发问”，又把行使阐明视为一种权利。但司法实践中，只是大概从40 年代以后，日本的最高法院才又开始强调事实审法院的阐明义务，因而此时常出现因事实审法院未尽阐明义务而将原判决给废弃掉的案例，这个阶段的阐明更主要是从程序保障的角度来强调的。所以这一阶段

23、被称为“程序保障指向型积极释明模式”。从这一时期以来，对法官进行阐明虽然在学说上仍称为阐明权，实际上已变质为法官阐明义务。换言之，如果法院应该进行阐明而没有实行并导致当事人败诉的情况，该法院的判决有可能在上诉审被驳回。（P416）笔者认为，二者的关系可以从四个方面去考量第一，功能和手段上的某些一致性。民事诉讼不过是双方当事人和法官对话的场所，是彼此间相互沟通意思的过程。有时进入诉讼的案件往往比较复杂，或者涉及专门领域的问题，或者引起了法律解释上很困难 或尚存争议的问题。在这些条件下，当事人与法官之间的意思沟通不够而引起法官未能充分理解当事人主张和陈述的情况很可能发生。如果这样，单凭辩论原则显然

24、起不到预期的作用。简单说来，法官如果没有听懂当事人的主张和陈述，就应该主动发问要求当事人回答，一直到自己真正明白了当事人的意思为止，这就是阐明所包含的一方面的内容，在学理上被称为“消极的阐明”。在这里，辩论原则被认为是发现案件事实真相的一种手段，法官阐明也是发现案件事实的一种手段，因此阐明这个方面的内容可以说是使辩论原则得以成立的前提，或者说是辩论原则的内在功能之一。原来我国民事诉讼的改革，在理论宣讲和实践要求上采取过枉矫正的做法，一下子使法官从具有的超强职权、一包到底的权力运行和工作方法进入保持中立、不管不问的庭审模式下，加之一会儿搞“一步到庭”、主审法官，一会儿搞证据交换、举证时限，一会儿

25、又改玄更张搞“质证、举证、认证”，我们的法官既要忙办案，又得响应新的改革举措，根本没有时间很好的消化和吸收这些东西，某种程度上给他们造成了对职权主义和当事人主义诉讼形态和机理的理解上的非此即彼的错误观念。在当前改革方向基本摸准的情况下，构建法官阐明理论基础，强调阐明作为职权主义的表现而与当事人主义的辩论原则在功能和手段上的某些一致性，这对于纠正某些错误观念是大有裨益的；而且这也是在向法官们传输一个观念，告知一种法律思维的辩证法。第二，阐明与辩论原则根据之一的“防止突袭”关系密切。我国的审判实践中，常发生这样的情形，庭审辩论时，法官置当事人提出的法律上的理由和争辩于不顾，或者有时当事人的法律上的

26、理由明显偏离事实定性或是错误的，但法官也不跟当事人就事实定性和法律问题的看法进行沟通、开示或提示，径直作出判决了事。我们说，辩论原则可以使当事人针对对方的主张攻击防御，防止来自对方的突袭，而阐明的行使可以防止所谓突袭性裁判，即来自法官的突袭。诉讼中当事人和法官之间的信息沟通是双向的，而且既有当事人之间、当事人与法官之间围绕主张和陈述事项的交流，也有法律问题上的交流，法官和当事人就法律问题的交流包括但不限于法官依据什么样的法律框架来审理本案时也应该为当事人所充分理解的情形。如果法官头脑中的法律框架与当事人并不一致，就可能带来所谓“判决时不意打击”的危险。所以法官持有与当事人不同的法律观点时，不应以“法律问题是法官的专属权限”为由而保持沉默，而应当向当事人进行法律观点的开示并尽量求得共同的理解，实现多方面审判信息的对称共享。实际上，这反映着阐明在程序保障方面的作用，某种意义上，其与辩论原则有着天然的共性。第三，阐明在另一方面的内容则与辩论原则中当事人未作主张的事实法官不能认定的要求存在紧张关系