最高法民间借贷的13个法律问题分析

1、最高法：民间借贷的13个法律问题2015年10月25日，最高人民法院王林清法官在长沙为湖湘法律人解读 最 高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定。作为规定起 草人之一，王林清法官授课内容颇具广度深度， 表达方式风趣幽默，深受法律人 欢迎，其学术观点将有助于法律人更好地理解实务中法院适用的审判规则。第一部分民间借贷案件的受理1、出借人将自己资金账户控制权转移交给他人使用，双方之间发生的纠纷 属于什么性质？在实践审判中颇有争议，王法官认为个案如何定性，主要看双方的具体约定。 比如双方有这样类似约定：不论借用人使用的借用资金账户情况如何， 出借人都 有权利在固定的期限内，收取固定的资金

2、收益回报的，有这种类似约定的，不论 双方的合同名称是理财还是借用，都应该认定为民间借贷 ；如果无上述类似的约 定，一般应认定为委托理财或者借用纠纷。2、如果民间借贷合同中出借人和借款人没有约定以房抵债”事后，出借人还不上钱，双方在履行阶段达成 以房抵债”又因以房抵债发生纠纷，该纠纷 应按民间借贷纠纷还是不动产纠纷确定管辖？王法官个人倾向认为，该纠纷不属于不动产纠纷，而应认定为民间借贷纠纷, 适用民间借贷的管辖原则。定性为不动产纠纷的案件，这种案件的特征是双方的 权利义务关系、标的物指向的是该不动产，此外，双方的法律关系都是围绕该不 动产纠纷展开的，比如：房屋买卖合同，合同第一条到最后一条的法律

3、关系、权 利义务都是围绕商品房展开的。第二部分 民间借贷案件的管辖关于民间借贷合同履行地如何确定?1993年山东省咼级人民法院向最咼人民法院请示，如何确定借款合同履行 地，最高人民法院对此请示出了批复。该批复关于合同履行地的确定与2015年9月1号实施的规定相冲突，故不应该继续适用该批复。其次，民事诉讼法第二十三条规定的 被告住所地或者合同履行地法院 管辖”而规定以 接受货币的一方为合同履行地”如若出借人起诉借款人， 可以在出借人所在地起诉管辖，达到被告就原告的效果。但若出借人答应借款给借款人后来又不借了，借款人起诉出借人继续履行，也可以到借款人所在地起诉, 可以在借款人所在地管辖，又达到被告

4、就原告的效果。立法者为什么强调要达到被告就原告的效果，原因在于被告就原告一方面有 利于保障原告的实体利益，另一方面有利于诉讼程序的进行。 此外，经过大量案 例的分析，我们发现原告相对被告是诚信的一方。第三部分民间借贷的主体资格1、民间借贷的主体范围如何确定?王法官认为，首先需要将民间借贷纠纷和金融机构的借款纠纷相区别，金融机构的借贷更加强调的是盈利性，非盈利性是民间借贷的本质所在，民间借贷是 通过双方相互拆借资金达到互帮互助。金融机构愿意贷款利率是多少没有限制 的，但是民间借贷的年利率超过 36%无效。故，区别民间借贷和金融机构的主体 范围有实际的意义，而首先确定了金融机构的主体范围， 排除前

5、者，其他的就是 民间借贷的主体范围。两类主体的主要区别在于，金融机构是银监会、证监会、 保监会批准设立并履行监管职责；民间借贷的主体并不是上述机构批准设立的， 比如小额贷款公司，由其省级政府的金融主管部门批准设立， 而不是金融监管部 门批准设立，故属于民间借贷主体。2、借条中记载的出借人难以直接确定的，如何推定债权人？规定第二条， 谁持有原件的，推定为债权人。”这是为了保护债权人的 利益。法院经过实体审查发现债权凭证的持有人并不是本案实体请求的当事人 时，应该裁定驳回起诉。3、借据上写明的出借人为2人以上，其中一人向法院起诉的，应如何处理?王法官认为应该分三种情况讨论:A、如果是按份之债口：一

6、张借据上写了，甲出借多少，乙 出借多少，然后只有乙一个人起诉借款人丙，法院不应该追加甲为 共同原告；因为根据民法通则第八十六条规定，债权人 2人以 上的属于按份之债，每个债权人都可以在自己的债权内享有权利， 这些债权人全部都起诉也仅为普通的共同诉讼。 根据民事诉讼法 第五十二条规定，民法通则八十六条的实体规定，如若强行追 加甲为原告，既违背了实体规定也违背了程序法的规定。B如果是连带之债，则法院不得通知连带债权人参加诉讼 ； 因为民法通则第八十七条规定，债权人为 2人以上的，享有连 带债权的，每一个债权人都可以要求债务人承担全部的债务。C如果是不可分之债，如夫妻关系存续期间，除各自分别的 财产

7、之外，一律要认定为夫妻共同财产，夫妻双方对债权是不可分 之债，法院应当通知另一债权人参加诉讼， 必须两个主体作为案件 的主体参加诉讼。4、未参加诉讼的连带债权人在诉讼后又对借款人另行提起诉讼的，人民法 院应否受理？王法官认为，法院不能受理，理由依据是：一事不再理。因为前后起诉的案 件基于的法律关系是同一法律关系，行使的是全部债权，是同一个诉讼。那另外 一债权人为了保障自己的债权，只能起诉另一债权人，两债权人对内是按份之债。5、借款人以笔名、绰号、同音字等出具的借条，如何确定被告？民事诉讼司法解释贯彻了民事诉讼法一百一十九条 有明确的被告”的原 则。王法官认为，重点在于，被告是明确且唯一的，能够

8、具体指向的，而不是含 糊晦涩的，如 张大明起诉李小明，全国叫李小明的人很多，但是张大明将李小 明的身份证号码、住址都写的很清楚。”这就达到了民诉法所规定的 明确的被告” 的条件，至于李小明是否是实体法中需要承担责任的人，可以通过审判予以解决。第四部分 民间借贷案件的 民刑交叉”1、审理民间借贷案件发现有非法集资嫌疑的，如何处理？非法集资：非法吸收公众存款，集资诈骗，擅自设立金融机构罪等，非法集 资有四个特点：涉众性、公开性、社会性、利诱性。人民法院发现案件本身涉嫌 非法集资，应依法移送给公安机关。行为本身涉嫌非法集资犯罪的，法院不受理， 但行为本身并不涉嫌非法集资而是只有关联，人民法院必须审理

9、。2、发现与民间借贷有牵连的犯罪线索、材料的，应当如何处理？王法官认为，应该坚持边民边刑”艮刑分开”物权法规定个人利益、 集体利益、国家利益依法平等保护，所有民事权利、禾帰一律平等，民事和刑事 分开，互不干预，相互独立。人民法院的民事案件并不当然让位于刑事案件。对 待生效在先的民事判决，民事案件并不当然改判。因为刑事案件认定的是犯罪事 实，遵循的客观真实，民事案件追求的是法律真实，判决结果建立在双方当事人 举证证明责任的基础上，通过诉讼提交的证据来认定的事实。 所以，民事判决与 刑事判决的结果有时不一致是正常现象， 民事诉讼追求是法律真实，不以追求客 观真实为诉讼目标。如果生效在先的刑事判决，

10、与之后生效的民事判决认定的借款数额不一致， 那么以刑事判决的结果数额作为后面的民事判决结果数额的前提依据是：如果不以刑事案件认定的事实为依据，那么之后的民事案件基本事实或者主要事实无法 查清，只有无法查清民事案件的基本事实或者主要事实的前提下，才能以生效在先的人民法院刑事判决的事实为之后民事判决事实的依据。3、如何对待民事诉讼法第一百五十二条的规定？民事诉讼法第一百五十二条规定，审理本案必须以另一案审理结果为依 据，而另一案件未审结的，中止本案诉讼。如果现有的民间借贷案件的证据无法 查清事实，但是根据现有的材料可以查清了，就不得等待刑事案件的审理结果。 上述已经说过，民事与刑事认定结果不一致没

11、有问题， 民事诉讼是根据双方当事 人提供的证据来认定结果，而不是根据公权力机关来认定审查结果。4、民间借贷行为本身构成犯罪，民间借贷合同的效力如何认定?王法官认为，虽然民间借贷行为本身构成犯罪， 但是民间借贷合同并不当然 无效。例如，长沙某中小企业找银行借钱，银行不肯借钱，后来找到长沙的一 家国有企业借钱，但国有企业也没钱，中小企业与该国有企业商量，由该国有企 业找工商银行借钱，中小企业在上述贷款利息上增加10个点让该国有企业转贷给该中小企业，国有企业从工商银行贷款年利率为 7%,然后转贷给中小企业， 年利率为17%。”该借款合同无效，因这个高利转贷的行为是中小企业与国有企 业同谋策划达到借钱

12、的目的，这是以合法的形式掩盖了非法的目的， 当然这种合 法的形式必须建立在双方非法同谋的基础之上。反之，如果只有出借人一方有这 种从工商银行借钱然后转借给借款方的意思表示，借款方没有这种意思表示的， 则不能认定为以合法形式掩盖非法目的，该借款合同是有效的。5、借款人涉嫌犯罪，出借人起诉保证人的，人民法院应否受理？人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的， 应当裁定驳 回出借人的起诉，那么，单独起诉保证人的案件是否受理？人民法院当然应当受 理。原因在于，民间借贷主合同有效，保证合同效力可能待定，主合同无效，那 么保证合同无效，主合同的效力会影响从合同效力，但不是决定从合同的效力，

13、主合同的诉讼程序和作为保证合同的从合同诉讼程序是相互独立的，互不影响。第五部分 民间借贷案件的事实审查只有银行转账凭证，要求被告还款的民间借贷案件的事实审查民间借贷法律 关系至少包含两个内涵：1、双方当事人之间具有民间借贷的合意。 具体表现为借条、借款合同应当 采用书面形式，但是自然人之间的借款合同口头协议也可以， 只是这个证据很难 取得，也很难证明。2、民间借贷的案件必须要有出借人支付款项的事实。 这两个核心要素缺一 不可。但是司法实践中的活动往往总是缺少其中的一个要素。 规定规定了一 个动态举证证明责任分配规则，即:原告举证完后，要被告举证，被告举证完后， 再回到原告举证等，通过这种动态的

14、举证证明责任规则来认定事实。原告举证完 了后，被告对自己的主张提供证据证明，才能将证明责任又推到原告身上。根据民诉法司法解释第一百零八条第一款之规定，本证的证明标准即原 告起诉的证据，必须让法官形成内心确信，法官认为原告主张的事实可信度达到 百分之七十五以上，就应当认定原告主张的事实是成立的。什么叫做高度可能性， 就是要达到民事诉讼法第七十五条规定的高度盖然性标准，即标准达到75%, 原告的诉讼请求方能得到支持。当然，如果被告抗辩了，被告就要举反证，反证 要达到民诉法司法解释第一百零八条第二款的标准，只要使法官能够相信原 告主张的事实存在的可能性低于 75%,对方的反证就成功了，当待证的事实真

15、伪 不明的，认定事实不存在，法官就可以原告的证据不足而驳回原告的诉讼请求。第六部分民间借贷的夫妻债务夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款的，民事责任如何承担?司法实践中经常发生的是夫妻一方以一个人名义借钱，另一方并不知情，债权人肯定以夫妻双方为被告起诉，但是借条签署的就只有一方，在这种情况下， 显而易见，套用婚姻法司法解释二第二十四条的规定，只能认定为夫妻共同 债务。王法官认为，尽管其个人观点倾向于认定为个人债务，而非夫妻共同债务， 也有许多人大代表提议修改婚姻法司法解释二第二十四条的相关规定，但是 在这条没有修改之前，还是应该以此条为准。第七部分 民间借贷的合同效力除自然人之间借贷之外的

16、民间借贷合同的生效要件如何确定?目前，我们国家的实践性合同：自然人之间的民间借贷合同、绝大多数的赠 与合同、保管合同、定金合同、借用合同。随着国家的发展，诺成性合同范围越 来越大，实践性合同将越来越少，原因在于法律认为所有的人都是理性人， 一经 承诺就要对自己的承诺承担责任。 规定明文规定，除自然人与自然人之间的 民间借贷合同外，一律认定为诺成性合同。例如，企业与企业之间的民间借贷为 诺成性合同，达成民间借贷合意，出借人反悔，是违约责任而不是缔约过失责任， 诺成性合同在承诺到达要约人时候就成立了， 出借人同意的意思表示达到借款人 时合同成立。第八部分民间借贷的法律适用1、如何看待借条和欠条的区

17、别?虽然只有一字之差，但是保护效果不一样，欠条的诉讼时效起算时间为出具 欠条的第二天开始计算，借条不一样。2、在他人借据上签字的责任如何确定？关于他人在借据上签字责任的定性，这涉及规定第二十一条，王法官认 为，在他人的借条上签字应不应当承担责任，可分为五种情况讨论：第一种，如果他人在借条的顶端或者背面或者超出一般人认为 借条重要的签字区域签字的，这种签字的人应当认为是见证人；第二种，如果他人在借款人署名的同一行， 并列写上自己名字 的，或者是借款人之下并列写自己名字的， 这意味着让他人认为这 个签字的人与借款人并列都为借款人，符合我国中华民族传统的交 易习惯；第三种，如果签字人在借据上明确写借

18、款人还不上钱， 本人愿 意替借款人还钱，是保证人，承担保证责任；第四种，如果借款人还不上钱，本人愿意加入到这笔债权中来， 属于并存的债的加入，加入的债务人承担了责任后，不能向原债务 人追偿，担保人承担债务责任后，可向债务人追偿；第五种，他人在民间借贷的借据上约定，给双方提供订立民间 借贷合同的机会等其他服务，这种“他人”是我们合同法中的居间 人，由合同法中居间合同规制。民间借贷他人借据上签字大概 分为上述五种情形。第九部分民间借贷的债权担保债务人以财产所有权转移给出借人作为民间借贷合同的担保的，该担保合同的效力怎么认定？王法官认为，这就是让与担保。债务人或者第三人通过转移财产所有权为他 人的民

19、间借贷或者债权提供担保就叫做让与担保。让与的是财产的所有权。让与担保成立的前提要件是什么？根据 规定的相关规定，必须以买卖合同为民间 借贷提供担保，这个买卖合同签订的目的并不是真的买卖， 而是为了担保，只有 具有担保意图的买卖合同才是让与担保，没有担保意图，买卖合同不能构成让与 担保。让与担保合同的效力如何认定？让与担保合同当然有效，依据物权法第十五条，当事人之间订立的有关 设立、变更、转移消灭不动产合同，除法律、合同另外有规定之外，该合同有效， 未办理物权变更登记的不影响合同的效力。原因在于，让与担保合同是个债权合同，所以当然有效。债权的担保取决于 双方的意思自治，故让与担保合同有效。简便是

20、让与担保的显著特点，这也是让 与担保合同在英美法系中流行的原因。 让与担保的劣势在于流质契约，让与担保 合同通过规定中规定的拍卖来规避流质契约。此外，让与担保有无优先受偿权，必须结合物权法的相关规定，如果双 方当事人既签订了民间借贷合同，又签订了商品房买卖合同，也办理了产权登记 过户手续，那么，这个让与担保合同当然有优先受偿的权利 ；如果没有办理产权 登记过户手续，只是办理了预告登记手续，则一旦借款人还不上钱了，出借人对 房产亦有优先受偿的权利。需要特别注意的是，物权法的预告登记不同于行政机关预售登记。预告 登记有优先受偿权利，而预售登记没有。另外，一个借款人与债权人办理了让与 担保，又将房屋

21、抵押给了另外一个人，并且办理了登记，抵押优先受偿，因为物 权优先于债权；让与担保合同是债权，当出借人与几个借款人都没有办理登记， 签了几个让与担保合同，当出借人还不上钱时，不管哪个签前，都无优先性，原 因在于让与担保合同是债权，债权是平等受偿。第十部分民间借贷的诉讼时效1、出借人依据未约定还款期限的借条提起诉讼，如何计算诉讼时效?没有约定还款期限的是不定期借贷，不定期借贷是不是适用诉讼时效？不定 期借贷应受一般诉讼时效的限制，因为是债权，凡是债权都受诉讼时效限制，受 最长诉讼时效的限制。2、超过诉讼时效自愿履行的，能否产生时效中断的后果？如出借人借了 100万给借款人，超过诉讼时效后，借款人还

22、了借款人20万, 如果出借人起诉借款人还剩下的 80万元，那么后面80万不能胜诉，因为诉讼时 效中断只能在诉讼期间内，诉讼时效过后，不会产生诉讼时效中断后果。第十一部分民间借贷的责任认定1、企业法定代表人以企业名义签订的借贷合同，民事责任如何承担？现实生活中，有些企业法定代表人，以企业名义签订民间贷款合同后公款私 用，公司有充分证据证明法定代表人公款私用。目前有这几种承担责任的方式： 一是根据合同的相对性，企业承担责任；二是企业先承担责任，向法定代表人追 偿;三是企业法定代表人公款私用，实际为个人借款，由企业法定代表人还钱；四是企业法定代表人与企业承担连带责任。王法官认为，企业法定代表人与企业承 担连带责任，依据公司法第三十条第三款，法人人格否认制度。但是必须要 有充分的证据证明。2、企业法定代表人以个人名义签订的贷款合同，民事责任如何承担？王法官认为，首先不