不动产物权登记程序的法律构造

1、不动产物权登记程序的法律构造作者：常鹏翱时间：2007-11-22 9:55:00 内容提要：文章旨在讨论不动产物权登记的启动和审查程序的法律构造。在登记的启动机制中，文章重点讨论了申请机制，界定了申请的性质、描述了申请了运行规律、讨论了申请的法律效力。文章又详细论述了形式审查和实质审查之间的区分，提出我国应当采用的登记审查方式，并论述了审查的后果。 关键词：不动产 登记 程序 申请 审查目 次壹、不动产物权登记启动程序一、登记启动机制二、登记申请三、小结贰、不动产物权登记审查程序一、登记审查的前奏二、登记审查的方式三、登记审查的后果四、小结不动产物权登记程序是登记结果得以产生的前提，它给登记

2、机关与民事主体提供了联系的纽带，其中充满着民事主体的期盼和利益，在实务中最具价值。登记程序的运行，是登记机关涉入民事主体私人交易关系的标志，同时也是民事主体依托登记机关实现自己利益的过程，其目的指向不仅涵盖国家维持正当交易、保障交易安全的公共职能，还涉及民事主体能否有效实现私权的趋利机制，因此，它既验证着不动产交易市场中世俗利益的流转，又具有超越私益跨向维持正常交易秩序的积极功能。因此，围绕着不动产物权登记程序设置的制度，足以成为脱离物权法而成为独立的法律部门物权程序法，这早已为德、瑞、日等大陆法系的主要成员的立法实践所证明。在当下的中国，尽管实务中存在登记程序，但其在构造上是凌乱而不一致的，

3、在实务上造成了制约不动产物权交易进展的后果，由此在理论上倍受批判，统一不动产物权登记程序，应当成为完善我国登记制度这个工程中的重要组成部分和不可缺少的步骤。1然而，这只是给我们指出了完善登记程序的方向，如何完善，则要依赖对于登记程序构造的认识。本文遵循前文指出的程序机理，参照本土以及他域的实践，将登记程序的逻辑构造分为启动程序和审查程序，分别探讨其中存在的具有重要性但又不受人们重视的基础制度和理论。壹、不动产物权登记启动程序单从登记机关的角度来讲，不动产物权登记是其依法进行的程序性行为，具有浓厚的职权主义色彩，然而，其内容涉及民事主体之间的不动产物权归属和变化，为了防止登记机关滥用权力过度干涉

4、私人之间的权利义务关系，就要严格限制登记机关依据职权进行的登记，而从其外部引入登记启动机制，以引发登记机关的职权行为，并指引登记机关的职权运行范围和方向。但是，在必要情形下，也不能绝对排除登记机关依据职权从事登记行为，但为了保障登记的合法性，仍要在登记机关内部设立登记启动机制，以达到相互制约和监督的效用。围绕登记启动机制所设立的程序，即为登记启动程序。一、登记启动机制以引发登记的因素为标准，登记启动机制大致可以分为两类：一为受动机制，即登记机关必须在外界因素的引致下，才能依据职权从事登记行为；一为主动机制，即登记机关无需外部因素的介入，依法直接从事登记行为。这两类机制之所以均有必要，完全出于客

5、观的需要。（一）受动机制在受动机制中，登记机关处于被动的位置，处于主动地位者无非是登记机关之外的、与不动产物权变动有关之主体。根据这些主体的类型，受动机制分为以下两种：第一，登记申请（Eintragungantrag）。不动产物权变动的当事人受制于意思表示的约束力，为了诚信履行合同义务和实现合同目的，他们具有启动登记程序的动力和压力，由这类民事主体引起的登记启动机制被称为登记申请。申请机制适用于纯粹的私人交易领域，如民事主体依据自我意志进行的物权变动、在登记错误时通过更正登记等措施进行的补救等，2是民事主体对自己事务进行自我决定和处理的表现，与国家公权力无关。登记申请是最常见的登记启动机制，下

6、文将对其进行详述。第二，登记嘱托（das Ersuchen einer Behrde）。有关国家公权力机关为了达到维护公共利益（如土地征收）、维持私人合法权益（如法院实施查封等措施）等实现自己公共职责和职权的目的，要求登记机关通过登记行为予以协助，由这类公权力主体引发的登记启动机制即为登记嘱托。与登记申请不同的是，登记嘱托的结果尽管可能影响私人的物权，但其来源于国家公共事务领域，目的在于实现国家公权力。因此，嘱托与申请相比，在形式其一般采用公函形式。不过，这不意味着其内容具有随意性，其同样要受到形式性的法律限制，比如澳门物业登记法第34条第2款就规定：“官方实体请求登记时，无须填写登记申请表格

7、，但该请求应载于公函内，而公函中须指出请求登录之事实、作为该事实依据之文件及签署该公函之人之职务。”此外，受登记嘱托公共权力属性的影响，其要受到法律的严格调整，只有在法律明文规定的情形下，具有嘱托权的机关才能依法进行登记嘱托。3由于登记申请和登记嘱托均为登记启动中的受动机制，均是相关主体为了达到自己目的而求诸登记机关的表现，故它们被通称为“申请原则（Antragsgrundsatz）”，4以与登记机关依据职权进行登记的“职权主义”相对应，其结果就是没有申请或者嘱托，就没有以后的登记机关依职权进行的登记行为。由于登记嘱托所具有的机理类同于登记申请，本文对登记嘱托不予详述。（二）主动机制在主动机制

8、中，登记机关可以依据法定职权，对法律有明确规定的情形主动进行登记，这种登记亦称为“径为登记”或者“依职权登记（Eintragungen von Amts wegen）”。对于不动产物权登记而言，主动机制主要体现于处理登记错误情形之中，此时，登记启动仍要遵循一定的程序，比如，根据日本不动产登记法第63、64条的规定，登记的错误或者遗漏处于登记官的过失，登记官应从速报请法务局或者地方法务局的局长许可，更正登记，并将其事通知登记权利人和登记义务人，其中的报请、许可以及通知均是程序运行的表现。5 二、登记申请 （一）申请的界定申请是登记程序的启动机制，其将引发登记机关的登记行为，导致不动产物权变动成就

9、，其在登记程序中的重要性是不言而喻的，要透彻了解申请以及把握申请的运作规律，就必须对申请加以准确的界定。本文欲从以下两个方面来界定申请：首先，从内在品质上看，申请无疑是当事人享有的请求登记机关为或不为一定行为的权利，那么，这种权利属性是否就是登记请求权？6要回答这个问题，就必须界定申请的权利品质。其次，从外在形式上看，申请是当事人向登记机关作出的请求登记的表示行为，该行为的指向对象是登记机关，指向目的是不动产物权变动，那么，这种行为具有何种性质，是否就是法律行为？7要回答这个问题，就必须界定申请的表示性质。1申请的权利品性申请是不动产物权变动得以受到法律承认和保护的必要途径，它要反映不动产物权

10、变动的趋向，因此，只有与不动产物权变动有关联的当事人才有资格提出申请，其提出的申请才具有法律意义，与不动产物权变动无关之人没有申请的资格，故申请在本质是一种权利。而且，这种权利引发了登记机关的审查、登记等程序行为，具有程序法上的意义，因此，登记申请权“是不动产物权变动交易的当事人请求登记官准予在登记簿册上记载物权变动的法律事实的权利，属于程序法上的权利”。8对申请之权利的这种界定，揭示着其与登记请求权的区别：第一，权利性质不同。登记申请权是程序性权利，是依据登记法产生的引致登记程序运行的权利。9登记请求权则是涉及不动产物权变动法律关系的一方当事人请求他方协助办理申请登记的权利，如果他方拒绝协助

11、时，请求权人可以通过司法救济来实现自己的目的。比如，瑞士民法第665条第1项规定了土地所有权的登记请求权，其内容为：“有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判与所有权的权利。”登记请求权的依据是物权实体法中法律关系，它既可以是物权性法律关系（如抵押权因为债权受偿而消灭，但没有办理涂销登记，同一不动产上的典权人即可根据自己的物权请求权请求涂销该抵押权的情形），也可以是债权性法律关系（如房屋买受人依据房屋买卖合同，请求房屋出卖人申请房屋所有权移转登记的情形）。 第二，权利指向不同。登记申请权的指向对象是登记机关，登记机关因此而享有介入当事人实体法律关系的权利

12、，并负担审查等程序义务，由此而言，登记申请权是超越当事人而指向登记机关的权利。登记请求权的指向对象则是当事人内部，即其是与登记机关无关的权利。有学者就从权利指向的角度，将登记申请权界定为“对登记官吏，要求为登记之公法上的权利”，将登记请求权界定为“对于登记义务人，请求为协理于登记申请之私法上的权利”。10第三，权利主体定位不同。登记申请权的权利主体一般被称为“登记权利人”（或者“受益人”“Gewinnender Teil”）和“登记义务人”（或者“致损人”“Verlierender Teil”），前者是因为登记并在登记簿上显示的直接取得利益或者免除负担的人（如房屋所有权的受让人），后者是因为登

13、记并在登记簿上显示出来的失去利益或者得到负担的人（如房屋所有权的出让人）。11 在通常情况下，正如下文所言，共同申请是登记申请的常态，在这种情况下，登记权利人和登记义务人一般都是登记申请权人。对于登记请求权而言，其主体被称为“登记请求权人”，义务主体被称为“配合登记义务人”，即其主体只能是一方。在一般情况下，“登记权利人”与“登记请求权人”为同一人，但是，在特殊情况下，如房屋所有权受让人不欲申请登记，则出让人就成为请求权人，这时，程序法上的“登记义务人”就成为实体法上的“登记请求权人”，程序法上的“登记权利人”则是实体法上的“配合登记义务人”。12第四，权利主体资格不同。据此，登记申请权的主体

14、必须是与登记有直接利害关系之人，这种关系能够在登记簿上显示出来，故登记权利人在申请登记时必须是登记簿上的权利人，否则，即不得成为登记申请权的主体。比如，A将房屋出卖给B，但A对该房屋没有处分权，在登记簿中不是房屋所有权人，相应的，B也与该登记簿中的房屋所有权人没有利害关系，它们就不能对该房屋所有权享有申请权。而登记请求权主体则无该资格限制，在上述事例中，B依据对于A的合同债权，有权要求A履行合同，此即为登记请求权，只不过其不能现实实现而已。第五，权利制约要素不同。登记申请权是否运行以及在何时运行，完全由当事人自己掌握，虽然法律一般规定登记申请应当在特定期限内作出，但是该期限仅仅属于训示期间，即

15、使申请逾期，也不会发生权利消灭的效果。13但是，登记请求权运行的依据是存在物权变动、实体权利和登记簿上权利不一致等情况，建立在债权法律关系基础上的登记请求权还要受到诉讼时效期间的限制。第六，权利运行结果不同。登记申请权的运行会出现登记机关办理登记与不办理登记两种结果。登记请求权运行的结果是协同登记义务人同意申请登记，从而由当事人双方共同提出登记申请，此时，登记请求权与登记申请权的关系就是“为在登记簿上实现实体上之登记请求权，必须透过登记法上所规定之架构登记法上之登记请求权”第四，代位申请，即登记权利人怠于申请登记，与其有利害关系之人为了保全自己的利益或者同时照料登记权利人的利益，以自己的名义代

16、位登记权利人向登记机关申请登记。代位申请主要分为两类：其一，基于债权人的代位权进行的代位申请。这种代位申请的目的在于保全代位权人的利益，是债权人行使代位权的表现，因此，其必须符合代位权的条件。根据日本不动产登记法第46条之二规定，债权人在代位申请时，应当在申请书中记载债权及债务人的姓名或者名称、住所或事务所及代位原因，并附具证明代位原因的文件。其二，基于共同利益进行的代位申请。这种代位申请的目的在于保全代位申请人以及被代位的登记权利人的共同利益，因此，其二者之间必须存在利益上的牵连关系，形成利益共同体，而且代位申请的目的只能是为该权利共同体的利益。比如，台湾土地登记规则第31条第1项规定，继承

17、人为二人以上的，部分继承人因故不能与其他继承人共同申请登记时，其中一人或者数人为了全体继承人的利益，就被继承的土地，申请为公同共有之登记。需要注意的是，无论是何种代位申请，均必须由法律明确规定其情形以及证明事项，以防止不当侵害申请权利人的利益。2申请的撤回申请的提出是申请人自己依据自主意思而选择的行为，其当然也可以选择撤回这种行为，这是当事人自己的权利。因此，有学者就称，不存在“不可撤回（unwiderruflichen）”的登记申请。18不过，申请人撤回申请的权利要受到登记机关登记行为的限制，即只有在登记完成之前，申请人才能部分或者全部撤回申请，因为登记的完成标志着申请已经达到目的，其作为程

18、序行为已经正常终结，就不再具有撤回的可能。如果登记机关主张当事人撤回申请的表示到达登记机关的时间，晚于登记完成的时间，则要由登记机关对此负担证明义务。申请人应当采用书面形式撤回申请，其中需要明确表示撤回申请的意思，但无需陈述撤回申请的理由。在共同申请场合，应当由双方共同向登记机关出具撤回申请请求书；在代理申请场合，应当由代理人向登记机关出具申请人撤回申请的授权文书。如果撤回申请的表示不符合上述形式要求，视为申请没有撤回，登记机关仍然可以完成登记。原则上，在登记完成之前，申请人撤回申请的，登记机关必须尊重申请人的意志，并负担准许撤回的义务，而不能擅自加以限制。但是，在共同申请中，只有部分申请人提

19、出撤回申请的，就应根据情况进行区别对待，而不能拘泥于上述原则。比如，在共同继承登记中，一个继承人撤回登记申请不能影响他人的登记申请，登记机关应该准许该撤回，但其他人的申请仍要发生法律效力。又如，在因买卖而导致的所有权移转登记情况中，只有一方申请人提出撤回申请，而另一方不同意撤回的，为了平衡当事人的利益，登记机关就不能准许撤回。在这种情况下，登记机关应当中止登记程序，在当事人共同同意撤回申请、不再撤回申请或者法院、仲裁机关确认权利归属时，再作出同意撤回申请或者继续登记行为的决定。（三）申请的效力申请是一种的程序行为，受这种性质的制约，其正常运行的后果，当然是具有程序法意义的效果。但是，这并不是申

20、请法律效力的全部，因为登记除了具有程序构造的法律意义之外，其最主要的法律意义是充当不动产物权的法定公示形式，这是能产生实体法效力的意义，那么，申请作为登记生成的前奏，在一定条件下，也产生相应的实体法效力，从而影响当事人在实体法上的权利义务关系。这样，申请的作出，就会在程序法和实体法上产生双重效力，前者一般被成为形式效力（formelle Wirkung），后者则被称为实体效力（materielle Wirkung）。1形式效力（1）启动登记机关的登记行为登记申请所产生的期待权（下称不动产期待权）与所有权保留买卖出产生的期待权（下称动产期待权）相比，有以下相同之处：第一，均属于为将来产生的所有权

21、作铺垫的权利，随着所有权的生成，它们归于消灭。动产期待权的产生，标志着买受人具有在将来取得动产所有权的权利，一旦买受人付清价款而现实取得所有权，期待权就不复存在。不动产期待权同样如此，其是所有权受让人在实际取得所有权之前的利益表现，但是，正如下文所见，不动产期待权受到的限制较多，其独立存续的意义不明显。在所有权受让人因为登记完成而取得物权之后，该期待权消灭。第二，均可进入交易流通机制。两者均可以被转让，也可以成为担保权利的标的。比如，在德国，动产期待权能够成为质押的标的；不动产期待权也具有相同的功能，即不动产所有权的取得人可以依据德国民法第1273条等规定，将期待权进行质押（Verpfndun

22、g），不过，由于期待权的权利人没有登记，故此担保权利不能记入登记簿。而且，依据德国民事诉讼法的规定，该期待权也可以成为扣押（Pfndung）的对象。23上述两种期待权的区别主要有：第一，受法律保护的力度不同。在德国法中，登记程序行为能够导致不动产期待权消灭，如登记申请被登记机关驳回，期待权就丧失了存续的基础。由此得出的结论就是，一个因为程序行为就丧失法律效力的权利，不是物权。而动产期待权受其性质的制约，显然不受程序行为的影响。而且，与动产期待权受德国民法第161条第1项和第455条的保护相比，不动产期待权受法律保护的基础，是土地登记法第17条之先申请者享有优先权利的规定，两相对比，后者对期待权

23、的保护就比较薄弱。24不过，对于不动产所有权转让中产生的期待权而言，其具有类似于所有权的地位，能够适用所有权保护的法律规则，对于他人不法侵害期待权的行为，期待权人可以通过行使返还请求权、排除妨害请求权、停止侵害请求权等来予以排斥，在有损害发生时，则可以提出损害赔偿的请求。25第二，转让的条件限制不同。在动产期待权转让场合，只要期待权人与受让人之间按照法律规定达成协议，无需动产所有权人的同意，受让人即可获得期待权人的一切权利和义务。不动产期待权的转让，则受制于不动产期待权的基础、登记的操作规程以及实体法中制度：首先，不动产期待权旨在保障所有权受让人（即期待权人）实际取得所有权的可能性，其基础是受

24、让人与出让人之间就所有权变动达成一致的意思表示，以及双方当事人之间不再存在债权债务关系，即受让人已经完全履行自己因为意欲取得不动产所有权而负担的债务，如向出让人完全支付了价款，在此前提下，不动产期待权才具有将来转化为不动产所有权的最大保障。由此，如果所有权出让人不同意将所有权出让给期待权受让人，或者因为期待权人没有完全履行债务导致所有权出让人撤回申请，就会使期待权的转让失去意义。其次，在登记申请提出之后，登记行为完全由登记机关主导，一旦期待权的转让时间在登记机关作出登记决定之后，不动产期待权就转化为由期待权人享有的所有权，而期待权受让人既无从享有期待权，也不能享有所有权。故而，期待权的转让受到

25、登记时间的影响。三、小结登记启动机制中最具有意义的就是登记申请，它决定了登记机关的工作范围和方向，是整个登记程序发动的基础。尽管登记申请能够产生实体法律效力，但其无论在权利性质范畴还是在行为性质范畴归属上均属于程序机制，这是我们认识和构造登记申请程序的基础。从内容构造上讲，登记申请程序既要包括诸如申请文件等静态的申请构成，还要包括提出方式、撤回等动态运行规律。从制度关联上讲，申请程序的制度构造不仅要体现申请自身规律和特质，如形式要求、撤回、不可撤销等，还要在整体制度中起到衔接和捏合的作用，如申请方式影响到登记审查方式、申请时间影响登记顺位制度以及善意取得制度等。只有将登记申请放诸与登记相关的法

26、律制度大视野中，才能辨析其基本价值和运行规律。贰、不动产物权登记审查程序不动产物权登记启动程序一旦开始，登记机关就被套入程序“战车”，其必须依据法定职权，对登记申请或者登记嘱托进行相应的审查行为，围绕审查而设置的程序机制就是登记审查程序。如果说登记启动程序给登记程序的运行提供了可能性，那么，登记审查程序的作用就在于落实或者否定这种可能性，故如何设置审查程序，就具有重要的意义。一、登记审查的前奏（一）收件与登记申请或者登记嘱托有关的文件送达登记机关后，登记机关即应接受并向申请人或者嘱托人提供相关证明，此行为称为收件。31收件是登记审查的前奏，因为无收件即无审查的对象。原则上，一旦当事人提交登记申

27、请，登记机关即应当按照法律规定的收件程序接受申请，而不能当即审查拒绝。但是，如果申请存在明显的不合理或者违法情形，如当事人在非办公时间向登记机关提交申请、申请与登记事务无关或者没有按照法定表格形式填写申请，32则从维护登记严肃性、审查高效性的角度出发，登记机关可以拒绝收件，以免给此后的登记审查带来不必要的负累，也避免拖延当事人修正登记申请瑕疵的时机。前文提及，收件是体现登记申请的“决定登记完成顺序”效力的技术手段，这表现在登记机关在收件时，应当按照接受申请的时间先后编排序列，并给当事人出具收据以及该序列的证明。这一点具有普遍适用性，属于一般的经验规则。比如，在实行契据登记主义的香港地区，其有关

28、土地注册的法律规定，土地注册处接获当事人的申请后，要按照接获申请的先后时间编号，向申请人发给收据，其上指明接获申请的日期和指明编号。33在实行登记生效主义的台湾地区，其土地登记规则第48条规定：“登记机关接收登记申请书时，应即收件，并记载收件有关事项于收件簿与登记申请书。前项收件，应按接收申请之先后编列收件号数，登记机关并应给与申请人收据。”在实行登记对抗主义的日本，其不动产登记法第47条规定，登记官接受申请书时，应在收件簿、申请书以及申请书和其他书面的收据中记载收件年月日和收件号数，并将收据交付给申请人。该法第48条规定，登记官应依收件号数的顺序进行登记。我国土地登记规则也采用了相同的做法，

29、该规则第12条规定：“土地管理部门接受土地登记申请者提交的申请书及权属来源证据，应当在收件簿上载明名称、页数、件数，并给申请者开具收据。”由于土地登记法规定了对于登记同意进行形式审查的例外，使得德国登记审查实际上呈现出形式审查和实质审查相结合的局面。形式审查和实质审查的分解点，在于登记机关在审查交易行为时，除了审查登记同意之外，是否还审查物权行为，否定者即为形式审查，肯定者则为实质审查。这种区别体现在德国法中，就是依据不同的不动产物权交易类型，分别采用形式同意原则和实体同意原则。2形式同意原则（das formelle Konsensprinzip）（1）引论德国土地登记法第19条规定了“同意

30、原则（Bewillgungsgrundsatz）”，即登记的完成须有登记义务人的登记同意。该原则在德国民法采用物权行为理论的大前提下，融合于不动产物权变动的实际过程之中，使得不动产物权变动既要有当事人作出的发生实体法效力的法律行为，又要有具有程序法意义的行为，缺一即不能完成不动产物权变动。据此，在法律意义上完成不动产物权变动，要经历四个逻辑发展层次和阶段：其一，负担行为，即债权行为（das schuldrechtliche Grundgechft），其给当事人设定了给付义务，是给付的法律基础；其二，物权行为，即不动产物权变动所必需的实体法上的意思表示（ die materiellrechtli

31、chen Erklrungen），其表现为当事人双方的合意（die Einigung）43、权利人的单方表示（die einseitige Erklrung）44或者他人的同意表示（die Zustimmungserklrung）45；其三，形式上的登记同意（die frmliche Eintragungsbewillgung）；其四，在登记簿中的登记（die Eintragung im Grundbuch）。46不过，由于物权行为抽象原则的作用，作为基础行为的负担行为是否真实有效，一般不能影响物权行为的效力，这样，负担行为虽然是不动产物权变动的起因，但其对于不动产物权变动 （4）形式同意原则

32、的内涵依据上述，德国登记机关主要依据程序法审查登记同意，而无需依据实体法审查债权行为和物权行为的效力，此即为“形式同意原则”的内涵。故而，登记同意成为德国不动产物权登记的基础。57根据这个基础，审查对象主要限于登记证据（die Eintragungsunterlagen）、登记簿簿页（das Grundbuchblatt）和土地卷宗（die Grundakten），58登记机关仅仅审查这些书面材料即可，而无须也不能依职权调查当事人之间的实体权利义务关系，由于完成这些工作不象诉讼程序那样需要开庭质证、辩论和调查，故这些工作被形象化表达为“窗口审查”，这种审查非常迅捷和快速，从而使得整个不动产物权

33、登记程序呈现出简易、高效的特色。根据形式同意原则，登记机关不能审查导致不动产物权变动的实体法律行为的效力，其审查范围主要包括以下几项内容：其一，自己是否具有管辖权；其二，登记申请（包括申请人是否具有申请权、申请人的权利能力和行为能力、代理人和代理权限证明、申请的内容、土地的标示、申请的形式），或者登记嘱托（包括嘱托机关依法享有的嘱托权限、嘱托的内容、土地的标示、嘱托的形式）；其三，登记同意，包括同意人的同意权利、同意人的权利能力和行为能力、代理人和代理权限证明、同意的内容、土地的标示、金额、同意的形式。其四，权利的登记能力；其五，第三人的同意；其六，登记义务人的在登记簿中的登记状况；其七，法律

34、要求的其他形式要件。59可见，权利登记能力等实体法要件也在审查的范围之内，这表明形式同意原则不能绝对排斥实体法在审查中的作用，只不过实体法律要件在登记审查中的作用非常有限、范围非常狭小。由于形式同意原则的宗旨在于构建迅捷、高效、便宜的登记程序，故其要求登记审查采用形式审查和窗口审查，而且审查范围较为狭隘，登记机关在审查时须以此为遵循的首要规则。但是，登记是国家权力运作的表征，目的在于确定权利的归属和状态，故登记行为必须规范，登记结果应当正确，这就要求登记机关在实施登记行为时，必须遵循国家法律规定，达到登记程序正当、登记结果正确的后果，此即为合法原则（Legalttsprinzip）或者事实审查

35、方式（Grundsatz der Sachprfung）。为了达到合法原则的上述目的，就要求登记机关有广泛的审查权力和审查范围，显然，这与形式同意原则相互冲突。为了解决这个冲突，一个折衷的策略就是审查权限和范围“尽可能少，有必要则多（so wenig wie mglich, so viel wie ntig）”。60比如，在不动产买卖合同因为欠缺必要的形式而无效时，登记机关就可以根据“取得禁止”制度，驳回登记申请，61这时的审查范围就超越了形式同意原则，而达到不动产物权变动交易的第一逻辑层次负担行为。然而，在登记审查中，合法原则只能处于形式同意原则之后，其无论如何不能超越形式同意原则，更不能取

36、而代之，因为“简易、迅捷的程序所具有的法律地位要优先于通常的正确登记”。3日本与德国、瑞士登记不同的是，日本采用公示对抗主义，但其登记模式仍为权利登记。日本不动产登记法第49条规定了驳回登记申请的限制性条款，除了标示登记之外，其余的条款都是形式性的，其中不涉及对于导致不动产物权变动的原因真实性和效力的审查，只要登记申请与这些条款不抵触，登记机关就必须受理，故此为形式审查。同时，登记官没有实质审查权，在窗口就可以审查申请，故又为窗口审查。724小结通过上述这些登记审查制度的介绍，一个饶有趣味的现象出现在我们面前，德国、瑞士、法国和日本对待物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同，但基本上以

37、形式审查和窗口审查为主，如果我们单从登记实务角度考察这种类同局面，我们肯定不会得出因它们的不动产物权变动理论互不相同而致使物权变动结果差异很大的结论。73从上述经验中，我们至少能够得出的结语是：第一，一个客观的事实是，程序性的登记审查过滤掉了不动产物权变动法律制度的差异。这个事实给我们的提示在于，如果我们仅仅关注物权实体法律制度的差异，而忽视登记程序对于实体制度的消化作用，就容易将眼光视界局限于实体法律制度的合理性对比之中，过度注重它们在理论上的优劣高下，从而忘记登记程序这个更贴近交易和生活的机制，是怎样给人们创作出一幅既保障交易安全又创造交易效率的画面。毕竟，追求和创造安全、高效的交易制度环

38、境，是每个理性法域均不会忘却的目的，这是一个非常简单的道理，因此，在实体法律制度不合理而给交易设置制度障碍的情况下，物权程序机制可能就起到修正和弥补的作用，这一点在法国法身上体现的非常明显。从上述这些登记审查方式的简略考察对比中，我们清晰看到了登记程序对物权实体法律制度的整合和变异作用，使得物权实体规则经历了“表达”与“实践”的分离，这就要求我们应当也必须关注不动产物权登记程序的意义，反思它在物权法中的作用和地位，而这现在恰恰是我们的视野盲点。第二，为了达到安全和高效并存的结果，构建分担登记机关登记审查功能的机制将非常必要。从德国、瑞士和法国的经验来看，在登记申请之前，由公证等机关审核引致不动

39、产物权变动的法律行为或者有关程序行为，这样，这些行为的法律效力首先经过公证登记机关的核实，能够保证不动产物权变动的真实性有正当的基础，也给登记便捷性奠定了基础，有了这些前置的不动产物权变动安全性和妥当性的保障机制，登记机关就无需再深查细究这些行为的效力，那么，登记机关对这些行为的审查就是形式性和窗口性的。在这种登记审查机制中，登记审查权限实际上是被公证机关和登记机关共同分担了，其结果就是既保证了登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。不过，实施这种审查权限分担机制的基础，是法律要么强行规定不动产物权交易行为必须办理公证，要么当事人有办理公证的习惯，否则，这种机制就很难在得以有效地实施。我妻荣先生

40、在谈到瑞士法用公证确保不动产物权变动原因行为确实性时，针对日本的情况指出：“在日本，应不应当采用这种制度，是当前亟待解决之问题。但是，要登记必须先办理公证证书，是否真正适合日本国情，也还需要慎重考虑。另外，在日本，为确认权利人之同一性，一直采用印鉴证明之制度（例如，购买不动产时虽不需要印鉴证明，但出售就需要）”这一制度在日本不动产交易及其实务中已相当稳固，但却没有确实之法律性根据。可见有必要进一步整备，并使之合理化。”74第三，尽管各国登记审查方式大致相同，但也不能忽视实体法以及登记申请规则对它们的影响。德国采用物权行为抽象原则，作为物权变动原因行为的债权行为与蕴涵物权变动意思表示的物权行为的

41、效力之间没有必然联系，故在通常情况下，只有物权行为对不动产物权变动的成就起到决定性作用，这样，能够纳入登记审查范围的就是物权行为，审查原因行为是没有意义的；同时，德国登记申请为单方申请，为了确保申请的可靠程度，就需要对方当事人向登记机关作出登记同意，从一般情况来看，登记同意本身具有等同于物权行为的异议。这样，经由物权行为抽象原则和单方申请规则的过滤，登记机关最终只要审查登记同意即可完成任务。瑞士不采用物权行为抽象原则，不动产物 第二，登记审查对交易成本的影响。从国家管理社会的向度来说，登记具有维持安全高效不动产物权交易秩序、保障不动产资源的权利归属、确保国家实现涉及不动产的税收等公共职能，这种

42、职能的受益者是整个社会，故全体纳税人提供的公共资源应当负担登记机关实现此功能所支出的成本。但登记同时又具有给私人利益提供服务的功能，即进行不动产物权变动交易者需要登记来完成交易，这种服务具有个别性，在我国目前尚未达到物质财富极大丰富的情况下，因不动产物权登记而获得利益之人当然要支付相关费用，此即“缴费”的内容之一。接受登记服务的交易者缴费的合理性不容怀疑，但问题是缴费的限度如何界定。抛开登记机关为了各种不当目的有意不当收费的因素，登记审查方式是缴费额度的决定性因素，因为采用不同的审查方式，登记机关所支出的成本也就不同，两者之间存在着因果联系。比如，采用形式审查和窗口审查的方式，登记机关只要简单

43、地查看相关证据是否属实即可，无需询问当事人、查看不动产实际情况、调查相关证据，登记机关支出的费用很小，当事人自然也无需缴纳高额费用；反之，登记机关付出的劳动较多、支出的费用较高，当事人缴纳的费用也就随之提高。在实体法坚持物权公示原则的立场下，登记是确保不动产物权交易正当秩序的基础，也是实现该原则的必要技术手段。如果登记的成本过高，在国家不能有力监控全部不动产物权交易的情况下，进行交易的当事人就会实施法律规避，登记将无从发挥作用，物权公示原则也不能得以实现；在国家监控措施较为有力时，当事人负担的费用则过大，这又增大了社会公众不满现有制度的情绪。特别是在我国目前的实务操作中，有些地域的当事人在申请

44、登记时的缴费额度较高，如果再实施完全的实质审查和裁判审查，必将增加当事人的支出，由此产生的后果肯定是违背登记服务于公共利益和私人利益宗旨的恶果。第三，登记审查方式与现实登记中弱项问题的关系。我国不动产交易市场日渐繁荣，不动产物权变动的数量日趋增加，而专业从事登记的人员数量较少，导致工作任务非常繁重，不可能向法官审理案件一样进行调查取证，因此，在实务操作中，登记机关采用了窗口登记审查方式，其审查的内容涉及到当事人之间的实体权利义务关系，这在总体上是实质审查结合窗口审查的方式。79我国目前由于存在当事人共同申请原则的制度保障，以及在实践中当事人所进行的交易大都是正当交易，故当事人之间的实体法律关系

45、很少出现纠纷，不会给登记结果的真实性制造障碍。而有问题的是伪造文书和证据现象，即当事人伪造权属证书、身分证明等来骗取登记，80这给登记真实性提出了挑战。要解决该问题，就必须提高相应的技术甄别手段，在具备这种手段的前提下，登记机关采用何种审查方式均可，这说明，是否改变登记审查方式与现实中弱项问题的解决是无关的。上述这三个因素扩展了我们在确立登记审查方式时所应考虑的向度，即不仅要考虑登记审查对于实体法规定的回应，还应考虑登记本身的程序属性、登记成本等问题，只有尽量从多角度来分析登记审查，才能较为妥当地进行制度安排。2登记审查方式的确定根据上述分析，根据不同的考虑向度，会产生不同的登记审查方式：第一

46、，为了落实物权公示原则并切实保障不动产物权交易安全，登记审查的对象必须涉及不动产物权变动的原因，从而使得“无根之树不能结果”，这在根本上保证了登记结果的正当性，这种审查是实质审查。要真正进行实质审查，就必须赋予登记机关对有关事项进行调查的权力，如判断交易行为的效力、不动产物权权属的真实性等，使其获得干涉当事人私人交易关系的合法性依据，这种方式是裁判审查。然而，现代社会注重的是私人利益的自治性，除非为了维护国家利益或者社会公共利益，国家不得随意涉足私人生活和交易，这也是德国放弃实质审查和裁判审查，转向窗口审查的重要原因。我国的登记实践采用的窗口审查也体现了这个一般道理，而且其结果也未给交易实践造成根本障碍，这种具有普适性的道理经过我国具体登记实践的检验，应该予以保留和坚持，因此，我国不宜采用裁判审查方式，而应采用与之相对的窗口审查方式。第二，从节约 第二，登记审查对交易成本的影响。从国家管理社会的向度来说，登记具有维持安全高效不动产物权交易秩序、保障不动产资源的权利归属、确保国家实现涉及不动产的税收等公共职能，这种职能的受益者是整个社会，故全体纳税人提供的公共资