论新决定对我国司法鉴定制度的解构

1、论新决定对我国司法鉴定制度的解构 摘要随着司法活动的不断发展，我国现行的司法鉴定制度一直隐含着的种种弊端日益暴露出来，表现在运行机制不太顺畅：有鉴定决定权的冲突，鉴定标准任意不统一，鉴定对象模糊三点；法律制度的不完善；管理体制的不健全：包括鉴定主体不独立，鉴定人故意作虚假鉴定，等等。这些制度方面的缺陷迫切要求我们对现存制度进行全面地解构与完善，而2005年10月1日起施行的关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决定）正好解决了其中一些问题。鉴定机构独立且审鉴分离，鉴定人资格的确定以及鉴定人负责制度的实行，都对司法鉴定体制有了很好的完善。尽管决定对司法鉴定的问题作了些解决，但我国的司法鉴定体制还需

2、要进一步完善，譬如鉴定管理、审查监督、鉴定结论质证、质量保证、司法救济等制度方面的完善。总之我国司法鉴定工作任重道远。关键词司法鉴定，制度缺陷，制度完善作为具有相当专门知识的司法鉴定工作，在我国其为处理各种案件提供线索、收集证据、审查核实证据和保护公民合法权益等方面起到了不可替代的重要作用， 但随着社会的进步和科学技术的发展，以及诉讼当事人与参与人智能水平的提高，各类案件中涉及的专门性工作的增多，难度的增大，对司法鉴定工作的要求也越来越高。然而我国司法鉴定工作在制度建设方面显得滞后，暴露出一系列的问题。2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了关于司法鉴定管理问题的

3、决定。其中规定对我国现行的司法鉴定制度中的这些问题有了很好的解决。决定的实施对我国司法鉴定工作的制度建设起了相当大的作用，是我国的司法鉴定制度向最终完善迈进的重要一步。一、决定前我国司法鉴定的运行机制问题。我国司法鉴定的运行机制不太顺畅。这有以下几个方面：（一）鉴定启动的冲突关于谁有权启动鉴定程序的问题，在我国依据现行法律、法规，尤其是刑事诉讼法民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等程序法中有关的原则规定，鉴定的启动权主要还是掌握在公、检、法三机关司法人员手中。即鉴定程序的启动依赖于司法人员的职权行为。尤其案件进人审判程序后对相关技术问题是否进行司法鉴定，取决于法官的认知。虽然当事人可以提出申请，但

4、没有决定权。这就在一定程序上剥夺了当事人的合法权益，同时也违背了人民法院作为审判机关中立地位的原则。由此引出的后果就是司法公正目标难以实现。当然根据<<民事诉讼法>>“谁主张、谁举证”的原则及司法部颁布的司法监定通则（试行），这一状况在一些省市有些改观，一些司法鉴定机构在受理司法机关、仲裁机构鉴定委托的同时，也受理当事人或委托代理人的鉴定委托，但多数是在进人审判阶段之前。不言而喻。这种合法权益在相大程度上还是受到限制。另外，由于在司法实践中，公、检、法都有权决定进行司法鉴定，就常常会导致各机关分头鉴定，相互冲突，一个刑事案件可能会产生多份鉴定结论，有的是一致的，有的却不

5、一致，甚至结论截然相反，导致许多不好的结果。因此，应该统一鉴定决定权的行使，对鉴定决定权纷乱的情况进行整合，在诉讼中应由人民法院统一行使鉴定决定权，公安和检察机关可以根据需要向人民法院申请鉴定令。对于诉讼外或诉讼前的鉴定委托，可由当事人自行决定。最终为一个目的，即得出一份标准而不致冲突的结论（二）鉴定标准的竞合说道标准，鉴定标准就是鉴定结论的根本保证，是衡量鉴定结论正确与否的尺度。我国由国家发布的标准很少，鉴定标准大部分是部门制定的，未经过立法程序，不具有法规性质。例如，我国目前尚未制定统一的适用于普通伤害案件的人体伤残程度的鉴定标准，因此在普通伤害案件的人体伤残等级鉴定时，鉴定人常常随意适用

6、各种鉴定标准，造成许多不必要的矛盾和问题。由于诸多标准适用范围不同，宽严不一，有的还存在相互冲突，造成鉴定秩序和鉴定结论十分混乱，使诉讼当事人对鉴定结论常常发生争议。决定需对此作出相应规定。所以，我们需要制定统一的具有法规性质的标准。这些标准的制定应充分考虑到如下几点：符合法律的规范；要有利于统一鉴定人的鉴定尺度，避免随意裁量； 有利于非专业人员理解标准原义，防止发生歧义；有利于其他行业借鉴；有利于与国内外相关专业的鉴定标准进行比较和交流，等。（三）鉴定对象的不确定鉴定对象是鉴定结论产生的物质基础和依据。鉴定结论是一类独立的法定证据，而作为产生鉴定结论物质基础和依据的鉴定对象，只有得到法律认可

7、，鉴定结论来源才具有合法性。我国尚未用法律形式具体确定，只是原则性地规定了“专门性的问题”。司法实践中，公安部和最高人民检察院的鉴定规则中只对鉴定对象作了几大专业的限定，而无具体规定。这样使鉴定的范围过窄或过宽，实践中难以操作和把握。如我国刑法、刑事讼法修改后，原属检察机关管辖的涉及财会业务的经济犯罪的司法会计鉴定，公安机关因无此鉴定门类而无力承担，许多地方出现了这类案件无人问津的情况，影响了鉴定工作的顺利进行。因此，应当用法律形式固定鉴定对象，这样才能使鉴定结论的来源具有合法性，才能经得起法庭辩论。另外，法律上确认鉴定对象时，须对其以统一标准（上述）进行科学分类。我们需要考虑司法鉴定工作是一

8、种非常专业的、科学的，需要以其确定性、合法性来作为诉讼中的证据。所以绝对不能模糊。而决定第十七条具体规定了三类司法鉴定的对象： 即法医类鉴定，物证类鉴定和声像资料鉴定，就解决了司法鉴定机构受理鉴定的范围不明确，普遍存在着随意性和重复性的问题。（四）我国司法鉴定的法律制度不完善，以刑事诉讼法的规定为例：刑事诉讼法第120条第二款对刑事案件中人身伤害的重新鉴定作出了明文规定，即：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”这一规定旨在解决重新鉴定中的疑难争议问题，但是该条文自身却存在缺陷，它容易混淆医学鉴定和法医学鉴定。医学鉴定是指临床医疗诊断方

9、面的鉴定，而法医学鉴定是运用医学、生物学、化学和其他自然科学的理论与技术来解决法律上有关问题的一门科学，包括勘验现场、检验活体、尸体、物证、毒物以及审查其他有关医学方面的材料，为侦查、审判案件提供记据材料。两者混淆，不分你我，在实践中法医和临床医师也会混而不清。而目前我国各个有关的医院中都不设法医，所以由省级人民政府指定的医院进行人身伤情重新鉴定右客观上是非常困难的。如果各有关的医院都配备专职法医，将使得医院结构庞大而复杂。这是不现实的。因此，需要完善我国的法律制度，纠正立法偏差，将鉴定问题纳人刑事诉讼法“总则”的“证据”章中，以避免司法实践中引起歧义，同时在法理上也更加严谨。决定从司法鉴定登

10、记管理到鉴定人资格，到鉴定机构独立，到鉴定人责任，再到鉴定对象等多方面作了规定，就是对司法鉴定法律制度的不断完善。其中规定的法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。就明确了法医学鉴定的类容，将其与医学鉴定区分开来，补充和完善了刑事诉讼法对这一规定的不足。二、 对司法鉴定的管理体制的健全之前，我国司法鉴定管理体制上存在着鉴定机构不独立，鉴定人故意作虚假鉴定等许多问题，对司法鉴定工作的进行有很多的影响。决定对这些问题做了规定：（一）鉴定机构独立与审鉴分离首先，体制不健全表现在司法鉴定机构的设置不合理。主要又体现在鉴定机构不独立上。我国司法鉴定机构的设

11、置曾独具特色，是半个世纪以来的司法实践中自然形成的部门分设体制。主要是公安机关、人民检察院、人民法院为了侦查检察和审判活动的需要分别建立的鉴定组织体系，还有经国家批准的少量高等院校、科研机构和专业单位成立的社会鉴定机构及行业鉴定机构。这种结构体制导致司法鉴定机构不可能有独立的法律地位，而是隶属于司法机关或特定的科研机构与事业单位。尤其附属于司法机关的格局，弊端十分明显，容易产生许多有违程序公正的情况，这无疑降低了鉴定结论的权威性、正当性和可信性。破坏了司法中立原则。决定第八条规定，各鉴定机构之间不再有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，也不受地域范围的限制。这样，司法鉴定机构从司法机关

12、及有关机构中分离出来，取得了独立的主体地位，实行单一化运作。司法机关不再扮演既是执法者又是举证人，既是裁判员又是运动员的角色，司法鉴定工作将更好的进行。决定解决了鉴定机构的独立性问题。鉴定活动是一个科学分析、检验和判断的过程，科学性是其本质属性，同时司法鉴定又是一种具有程序正义性的诉讼活动，鉴定的程序必须符合现代程序法治的精神，能够体现司法公正的程序要求。这就不仅要求鉴定人在客观上必须运用科学的方法和手段，借助科学和仪器设备，进行科学分析和推理，而且还要求鉴定人必须保持中立。为此，决定考虑到侦查工作的需要保留了侦查机关的鉴定机构，取消了人民法院和司法行政部门的鉴定机构，从而解决了有悖于司法公正

13、的“自审自鉴”问题。（二）规定鉴定人资格体制不健全还表现在对鉴定人的鉴定资格、培训考核升、工作规程等方面没有完整的规定。因此会出现鉴定人故意作虚假鉴定的现象。我国在这方面的责任规定不够，鉴定人故意做虚假鉴定所应承担的责任包括刑事责任和行政处罚责任。刑事责任主要是中华人民共和国刑法第305条伪证罪。行政处罚责任依据决定第13条第1款、第2款的规定，且主要是“因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失”和“拒绝出庭”两种情形。显然“严重不负责任”、“当事人合法权益造成重大损失”都是难以确定的情节，对鉴定机构、鉴定人错误鉴定如何追究责任恐怕是一个非常现实的问题。解决这一问题要从源头抓起，决定所确定的

14、鉴定人资格取得的条件为以下三者之一：（1）相关司法鉴定专业的高级技术职称；（2）鉴定专业技术职称或者相关专业本科学历，从事相关工作5年；（3）从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。虽然这些条件是相当严格的，但它从开始就作规定，多少预防了素质较低的人进入司法鉴定领域进行鉴定工作的情况。不过笔者还认为，应该更具体的规定鉴定人作假的责任承担情形，同时避免鉴定人员与司法机关有所关联，如相互勾结或受胁迫、利诱等，要加大这方面的惩处力度。决定九至十四条也做了规定。其中实行鉴定人负责制度的规定就很好。（三）实行鉴定人负责制，确立鉴定人责任制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在

15、鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。以往按我国三大诉讼法的规定，鉴定必须由具有相应技术知识的自然人进行，个人签名，个人承担责任，而按我国医疗事故鉴定办法的规定，鉴定必须由医疗事故鉴定委员会进行，集体签名，集体承担责任，这实际上回避了鉴定人的个人责任。决定消除了各部门的冲突和矛盾，同时也有利于鉴定责任的追究，这也是遏制司法鉴定腐败的一个重要举措。另外，鉴定人出庭接受质证，是保证法官能够对鉴定结论进行有效审查的前提和基础，同时也是解决多次鉴定、重复鉴定的关键。根据决定的规定，在出现争议鉴定结论时，鉴定人必须根据法官的要求出庭作证，这是一项强制性的规定，也就意味着

16、是鉴定人的义务，经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，还要承担相应的法律责任。这样从法律上保证了鉴定工作的进行。三、由决定引发的对完善司法鉴定制度的进一步构想决定对我国司法鉴定制度中存在的一些问题作出了解决，但是还远远不够。因为不仅现在尚有许多问题未解决，在将来的实践中还会出现更多新问题。所以我们需要在实践及理论中不断对司法鉴定制度进行完善。第一，要确立现代司法鉴定的理念，“诉讼制度和程序的真正永恒的生命基础在于它的公正性”，“公正在诉讼领域的意义始终带有根本性。因此司法鉴定的改革应当围绕公正这一主题来展开，树立公正中立以及鉴定程序公开公平的司法理念。司法鉴定公平、公正的理念要深入人心。至于如何

17、深入，加大宣传力度是一个很重要的方面，司法鉴定体制的内部建设更为重要。具体到司法鉴定工作中，建立健全司法鉴定管理体制是尤为必要的，优良的管理，可以对司法鉴定工作人员职业素质的提高起到很大的促进作用。实行鉴定人负责制度，可以保证司法鉴定人员的责任心，避免虚假鉴定的出现。对监督制度、救济制度的建立和完善，是对公平、公正进行司法鉴定工作的进一步保障。总之最终要使得司法鉴定工作有序、顺利的进行，确立现代司法鉴定体制。第二，建立一个切实可行的司法鉴定管理体制，如决定中司法鉴定登记管理制度，鉴定机构的独立等。现行司法鉴定管理体制因其与司法体制改革的目标和要求相去甚远，其制度性弊端已经严重影响到司法权威和司

18、法公正的实现，必须彻底改。要严格分离司法活动与鉴定活动，鉴定活动只能由司法鉴定人和鉴定组织实施，侦查活动只能由侦查员、检察员及其部门行使，要坚持“勘鉴分离”、“侦鉴分离”“检鉴分离”等原则，司法机关指定司法鉴定时决不能让参加过侦查、批捕、起诉活动的人员进行鉴定。这样不仅能保持司法鉴定工作的独立性，还可以使鉴定工作更高效，更科学，更合理。笔者认为，应建立以政府行政管理、宏观监控为主，行业自律为辅的管理体制：我国现今处于并将长期处于行政管理型社会。与此相适应，我国对社会行业的管理体制目前仍定位于以政府行政管理、宏观监控为主。我国加入WTO后，为了适应入世的需要，我国的司法鉴定管理体制要与国际接轨，

19、在鉴定服务市场上与各国水平相一致。因此，为保护和规范鉴定服务市场，更好地服务于司法主权独立，必须建立政府为主，以行业协会的自律管理为辅的管理体制。同时，要根据形势的发展变化，有目的地引导司法鉴定行业逐步建立适合自身发展规律和特色的自律机制。在条件成熟时，逐步实现政府和协会的合理分工，将资格授予、行业准入、继续教育、对外交流、行业一般性惩戒等职能交给协会行使。此外，建立并完善司法鉴定的宏观监管制度：明确司法行政机关作为司法鉴定工作的主管机关后，其应立即着手建立完善包括：司法鉴定机构的名称管理制度；司法鉴定人的继续教育制度；司法鉴定人的职业道德和执业纪律规范；司法鉴定机构的执业规则和内部管理制度；

20、司法鉴定机构的定期评估检查制度，实现对鉴定行业的动态管理；司法鉴定机构和鉴定人的资质制度；机构和人员违法行为的行政和行业处分、行政处罚和法律责任制度；对司法鉴定活动的司法监督和社会监督制度等等各种制度规范。通过各项制度的建立，实现对司法鉴定工作全过程的系统完备的监督管理，规范行业服务，促进可持续发展。第三，完善司法鉴定的审查监督制度，随着依法治国方略的深入实施，以人为本执政理念的深入人心，司法鉴定的改革必然会吸引更多的社会关注。国家应当对混乱的司法鉴定秩序有所作为，应对司法鉴定的审查判断制度高度来重视。就像法院进行司法审判工作时，检察院要行使其监督职能一样，司法鉴定工作的进行也应该受到相应的监

21、督。从监督的内容方面，重要的是对鉴定结果进行仔细的审查，作好审查工作，也就是相当好的行使了监督职能。另外，实行鉴定人负责制，鉴定人出庭质证制度，也是很好的完善监督制度。在监督主体方面，目前我国行使司法鉴定监督职能者是公、检、法机关。笔者认为，应该组织一个独立的司法鉴定社会团体对司法鉴定工作进行监督。此社会团体是由专业人士组成的，但这些人不产生任何与司法鉴定、司法审判有关的联系。用对司法鉴定有专业知识的人进行监督，即同行业监督，可以保证鉴定质量。如果没有这样的专业监督，鉴定人的质证活动就难以触及鉴定结论的实质，从而达不到质证的效果。而这些人不参与鉴定工作，又可以保证鉴定的独立性、公正性。建立这样

22、一个社会团体，还可以缓解公、检、法机关作为监督机构的压力，使其更好的行使司法审判职能。如此也更好的促进审鉴分离，保持司法鉴定及审判的公正和合理。第四。完善鉴定结论质证制度的构想鉴定人出庭质证，是对司法鉴定及司法审判工作顺利进行的保证。而对质证过程如何进行，需要详细加以安排和组构。首先要提高鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭的重要性认识，强化有关人员对鉴定结论的质证意识。另外还要进一步完善诉讼法和证据规则，建立完整的司法鉴定人出庭制度。对诉讼中鉴定人出庭问题，法律应增加强制性规范，明确规定鉴定人必须出庭接受质询的情况以及不出庭接受质询的法律后果。如对依法应当出庭而拒不出庭的鉴定人，法

23、律应增加制裁措施和惩罚性规范，暂停或取消其执业资格等。当然也应建立鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度，明确规定鉴定人因作证受到经济损失有获得补偿和得到报酬的权利，确保鉴定人及其近亲属的人身安全以及不受恐吓和报复等。总之，完善鉴定结论质证制度，能使鉴定结论质证有序、有效地运作，可以充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，可以使诉讼当事人明了司法鉴定结论形成的过程，使诉讼当事人双方信任司法鉴定结论。这有助于法官对事实的准确认定和公正裁判，对消除多头鉴定、重复鉴定、累讼、上访等现象也具有积极作用。第五，严格司法鉴定工作与科学技术的发展的联系，建立鉴定质量保证体系。科学技术的产生、发展是

24、司法鉴定产生、发展的前提。但科学技术在司法鉴定中存在着局限性：一是科学的精确度难以达100%.如对血迹的鉴定，根据 ABO血型只能作排除认定；DNA同一认定的概率为 99.9999%.二是由于主观原因，也可能造成鉴定结论与事实的偏差。如对陈旧血痕进行血型鉴定，浸泡和稀释血痕，如果使用了蒸馏水或自来水，就会造成细血球破裂、溶解，由此得出的鉴定结论就不可靠；鉴定人主观上是否有严格的科学态度和工作责任心，检查经过、结果的记载是否准确，以及是否受到人为因素的干扰等均会直接影响鉴定结论的真伪与偏差。三是司法鉴定仅是部分事实认定，并不能证明案件的全部事实。因此，应建立和健全司法鉴定质量保障和管理体系，加强

25、对司法鉴定人的管理，完善有关司法鉴定人制度，确立科学的司法鉴定规划、程序和方法。决定中对建立健全鉴定人出庭作证制度、完善鉴定人回避制度的规定，就为建立鉴定质量保证体系提供了法律依据。第六，建立和完善救济制度。目前的司法鉴定工作，尽管司法鉴定制度在不断完善，但是仍然会出现一些错误，因此需要建立和完善司法鉴定的救济制度。为避免错误，司法鉴定审查监督制度的完善是必要的。但一旦出现错误是很难挽回时，受损的当事人就需要获得补偿。因此完善救济制度极为重要。对于如何完善此救济制度，笔者认为可有两个方面：一是将此项救济纳入国家赔偿程序，以为在本质上二者有相当联系，且司法鉴定通常在司法审判程序中进行，鉴定的错误或者虚假极可能导致司法审判的错误，从而也会引起国家赔偿程序。如此也给当事人以司法救济。另一方面，单列一项国家赔偿金于此项救济，有独立的司法鉴定监督社会团体负责管理。一旦出现错误，该团体即可独立自主决定启动赔偿程序，以便及时为当事人挽回损失。如此也可以从另一方面促使司法鉴定工作的保质保量进行。四、司法鉴定体制改革任重道远今年2月28日十届全国人大常委会第十四次会议通过了决定，自10月1日起施行，这标志着我国司法鉴定体制改革取得了标志性成就。决定规定了鉴定组织、鉴定人、鉴定监督、鉴定组织和鉴定人法