如何判定建设工程施工合同主体的合法性

1、cheng如何判定建设工程施工合同主体的合法性一、发包方主体瑕疵的情形对发包人而言,具有独立财产,能够对外独立承当民事责任的民事主体都可 以成为发包方,包括法人单位、其他组织、公民、个体工商 户、个人合伙、联营体等,但并非具备了进行一般民事行为 的资格和水平,就可以签订建筑工程施工合同.根据?房地 产开发企业资质治理规定?,房地产开发企业资质可以分为 四级,承接业主的范围各有不同.如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件,发包方所签 订的合同无效：1发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效,对于房地产开发工程而言,开发 商作为发包方要有相应的资质,对于非房地产工程的

2、建筑工 程合同,那么没有这方面的要求,比方说有些市政工程；2工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的；3发包人不属于招标人；4发包人未取得建设工程规划许可证；5建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认,亦不能构成表见代理的,合同 无效. 另外,对于临时机构对外发包工程合同的效力, 应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立,有一定的职 责,并在授权的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他 条件的,认定合同有效,否那么合同无效.特别提醒的chengcheng是,在发包方作为工程公司的情况下,承包方要特别注意, 由于工程公司是临时组建的,具原来的建筑规划许可证等有 关审批文件可

3、能不再具名下,可能会导致合同不能正常实施 及最后顺利竣工验收.另外,工程公司的组建具有临时性也 决定了其履约水平较差,有随时注销的可能性,这样对于后 期付款,特别是工程预售情况不佳的情况睛,影响较大.二、承包方资质问题导致合同无效的情况对于作为承包方的施工单位,立法对其资质要求较之发包人更为严格.?建筑法?第13条规定按建筑企业的注册资本、专业技术 人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的的资质等 级,在取得相应资质证书后,方可在资质等级许可的范围内 从事建筑活动.如果承包方不具备法律、法规对其的资质要求或违反了法律、法规的强制性规定,发包方所签订的 合同无效：1无资质的施工企业所签订的建

4、筑工程合同无效,原因就是国家实际严格的资质治理；2超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效.根据?建筑法?第26条：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的 业务范围承揽工程；3两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的单位的业务许可范围承包,否那么合 同无效.4冒用、盗用他人资质的情况,实际上是没有资质, 所以合同无效.但是,对于个体建筑队、个人合伙建筑队承 建的一般农用建筑,符合有关规定的,认定有效.三、chengcheng非法转包、违法分包、桂靠问题所谓非法转包,是指建筑商总包人或承包人违反法律、法规规定,将其承包的 全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立工程 治理机构

5、和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组 织治理的行为.在这类合同中,受让的第三人往往没有资质 或者资质不够等级,从合同主体的角度讲,这种合同也是无 效的.违法分包是指建设工程承包人违反合同的约定和未经建设单位认可,或者将工程分包给没有资质的分包 人,或者将工程分包后不参加现场治理的行为.如果在分包 中是将工程分包给没有资质的分包人,实际上是违反了国家 有关资质的规定,这种情况下,即使是建设单位同意,也符 合合同的约定,这一类分包合同也是无效的.与转包、分包行为类似的行为便是桂靠,所谓桂靠行为,是指建筑施 工企业即桂靠企业或个人以其他建筑施工企业 即被桂靠 企业的名义承包工程的违法行为. 桂靠现象的由现的直接原 因就是由于我国对建设工程承包单位实行严格的资质治理 行为.由于桂靠行为是为?建筑法?有相关行政法规严格禁 止的行为,因此桂靠的形式总是以分包或者合作的形式由现.值得注意的是,根据 2004年10月,最高人民法院?关于审理建设工程施工合同纠纷案件