论违约责任的成立与免责

1、论违约责任的成立内容摘要：违约责任是指当事人不履行合同责任而依法应当承担的法律责任。违约责任的归责原则随着社会的发展而发展，其构成要件又决定于不同的归责原则。违约责 任又可能因为特殊情况而出现免责问题。关键词：违约责任、归责原则、构成要件、免责一：违约责任概述：由原始社会最初的复仇制度发展到加害责任原则，再到赔偿制度的法律 化，这一发展适应了生产力的发展和文明的进步的要求。将财产转移作为消 弭仇恨和祸乱的武器，从而“化干戈为玉帛"，这一奇妙而富于智慧的发明 为违约责任的出现奠定了基础。违约责任是指当事人不履行合同责任而依法应当承担的法律责任。违约责任既是违约行为的法律后果，同时也是合

2、同效力的表现。违约责任属于民事责任的一种，因此他具有民事责任的一般法律特征， 如违约责任具有惩罚性与补偿性。除此之外，违约责任还具有以下特征：第 一，违约责任是不履行或不适当履行合同债务所引起的法律后果；第二，违 约责任具有相对性；第三，违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定； 第四，违约责任是一种财产责任。二、违约法三章责任的归责原则与构成要件的关系违约责任的归责原则是指确定违约责任是否成立，即违约行为人是否应 对其违约行为承担违约责任的原则。归责原则体现了法律的价值取向，归责原则的变化反映了法律价值取向 的变化。例如，在实行结果责任时期，不管行为人是否有过错，只要违约行 为造成了损害结

3、果的发生，行为人都应对其负法律责任。在实行过错责任时 期，仅仅发生了损害结果还不足以使行为人承担违约责任，违约责任的成立 还要求行为人在主观上有过错。在现代社会，社会生活和社会关系日益复杂， 归责原则也随这向多元化方向发展。其对违约责任的成立有以下几方面影 响：(1)归责原则决定着违约责任的构成要件， 归责原则不同，违约责任的 构成要件也不一致。如根据结果责任原则，违约致损是惟一的责任要件；在 过错责任原则下，过错乃违约责任构成要件的核心；在无过错责任原则下， 过错则不再成为判断责任是否成立的依据。(2)归责原则决定着举证责任的内容， 归责原则不同，举证责任的分配 也不一致。在过错责任原则下，

4、非违约方负有证明违约方存在过错的义务； 在过错推定的情况下，举证责任发生了倒置，违约方只有证明自己无过错方 可免责；而根据无过错责任原则，违约方欲免除责任，必须证明存在着法定 的或约定的免责事由。(3)归责原则决定着损害赔偿的范围，归责原则不同，赔偿范围不一致。 例如，根据过错责任原则，在合同当事人双方均有过错的情况下，可根据双 方的过错程度来决定损害赔偿的范围。同时，一些学者认为， 合同法第 113条规定的损害赔偿范围要受到违约方在订约是否预见或应该预见到的损 失的限制，这是过错责任原则的体现。根据严格责任原则，在确定责任范围 时，原则上不考虑受害人的过错及双方过错的程度等因素，赔偿范围的确

5、定 受合理分配不幸损害这种思想的制约。(4)归责原则还决定着承担责任的方式。 在结果责任原则下，违约责任 的方式为损害赔偿，不存在违约金责任。而在过错责任的情况下，违约金属 于一种重要的责任方式。总之，归责原则不断地推动着合同法的进步与发展，使合同法能够及时 地对违约责任的构成要件作出合适的规定，担负起促使债务人履行债务，填 补受害人遭受的损失的重任。三、违约责任归责原则的种类在现行各国的民法典和合同法中，违约责任的归责原则通常有过错责任、 过错推定责任和无过错责任等三种。(1)过错责任原则过错责任原则是指在一方违反合同义务、不履行或者不适当履行合同时， 应当以过错作为责任成立的要件及确定责任

6、范围的依据。因此，在过错责任 中，过错既是违约责任成立的要件，又是确定违约责任范围的依据。过错责任原则最早起源于古罗马法。学者认为，1804年制定的法国民 法典在违约责任的归责上带有明显的过错责任的色彩。 德国民法典在 违约责任原则上也采纳了过错责任原则。该法典第 280条规定：”因债务人的过失致给付不能时，债务人应对债权人赔偿因不履行所生的损害。”确立过错责任原则有以下几个方面的功能：淳化道德风尚。过错责任体现了法 律对过错违约行为的否定，要求违约方对其过错的违约行为承担责任，有利 于在市场主体间树立起诚实守信、遵守诺言、尊重他人的劳动和财产的道德 风尚，有助于良好交易关系的达成。有利于鼓励

7、正当交易。根据过错责任 原则，市场主体只对其有过错的行为负责，这就为充分的军市场主体的积极 性和创造性创造了条件，有利于鼓励人们积极从事各种交易，增进社会财富 的积累。有利于教育违约行为人。(2)过错推定责任所谓过错推定是指在发生了违法乱纪约行为之后，法律直接推定违约行 为人在主观上具有过错，从而应承担违约责任。违约行为人只有证明自己没 有过错，才可以免除责任。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置。在无 需守约方就违约方的过错负举证责任这一点上，过错推定责任类似于无过错 责任。但从本质上说，过错推定责任仍属于过错责任，过错仍为该责任成立 的要件，只不过该过错的存在是由法律推定的，无需当事人举出

8、证据加以证 明。过错推定责任虽然仍属于过错责任，但与一般的过错责任又有所不同：过错责任实行谁主张谁举证的原则，守约方必须证明违约方在主观上存在 过错。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，守约方无需证明违约方具 有过错，被告欲不承担违约责任，就必须证明自己在主观上并无过错。在 过错责任中，过错的大小及有无影响责任的大小及有无。但在过错推定责任 中，过错的存在本来就是法律推定的，具有一定的或然性，因此过错的大小 及有无不影响责任的大小及有无。(3)无过错责任原则根据无过错责任原则，违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只 违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应对其违约行为负责。无过错责

9、任有以下特点：被告的行为与违约后果之间的因果关系是无 过错责任的成立要件。只要证明损害后果是被告人的违约行为造成的，被告 就应对该损害后果负责。无过错责任又具有补偿性而没有惩罚性，这是无 过错责任与过错责任的一个重要不同。四、我国合同法对归责原则的选择我国合同法的违约责任归责原则应当如何选择和配置， 学术界意见不一，3主要有两种观点：其一是主张采用单一归责原则。持这种意见的学者，有的 从过错即行为即负责的道德评价和法律评价以及教育预防作用出发，主张应以过错责任作为违约责任的基本原则；有的从保护债权人利益和维护交易安 全出发，主张以严格责任作为违约责任的基本原则。第二种观点主张采用二 元归责原则

10、或称双轨制归责体系。此种观点认为，应将过错责任和无过错责 任同时作为违约责任的归责原则，合理确定其各自适用的范围、作用的领域， 以更好地维护公平与正义。我国统一合同法前的合同法采用的是什么归责原则，学者们的观点并不 完全一致，但多数人认为采用的是过错责任原则。其实，由于我国过去有关 合同方面的立法不统一，立法时间和形式都较为分散，并且为了适应变化着 的经济关系和其他社会关系的需要， 过去的诸合同法对违约责任归责原则的 选择是不一致的。其中，适用最广泛的经济合同法采用的是过错责任原则， 涉外经济合同法和技术合同法采用的是严格责任原则。经济合同法第二十九 条规定：”由于当事人一主方的过错，造成经济

11、合同不能履行或不能完全履 行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方过错，根据实际情况，由双方 分别承担各自应负的违约责任。”这不仅强调应以过错作为承担违约责任的 依据，而且明确过错是确定责任范围的重要标准，故经济合同法设定的归责 原则显然是过错责任原则。涉外经济合同法第十八条规定：”当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要 求赔偿损失或者采取或其他合理的补救措施。”技术合同法第十七条规 定：“当事人一方不履行技术合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违 反合同的，另一方有权要求履行或者采取初救措施，并有权要求赔偿损 失。”该两个合同法并未以过错作为承担违约

12、责任的条件，而仅以违约 行为的存在作为承担违约责任的充分必要条件，只要当事人违约，即应承担 违约责任，据此应当认定该两个合同法采用的归责原则为严格责任原则。新合同法如何选择违约责任的归责原则， 必须考虑这样一些因素：第一, 经济合同法虽然设定的是过错责任，但实践中实际推行的是过错推定，其后 的涉外经济合同法和技术合同法进而采用的是严格责任，归责原则在从过错责任向严格责任转变；第二，世界上采用严格责任的国家在逐渐增多，联合 国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则采用的也是严格责任，严格责任是合同发展的一个潮流、一个共同的趋势；第三，过去的违约责任制度并 未有效遏制违约行为的发生，债务危机严重，

13、交易秩序受到了极大的威胁，现实的社会、经济状况及其发展趋势，要求对过去合同法的违约责任制度进 行重新审视，加以修正和完善；第四，我国市场经济的发展和世界经济一体 化趋势，要求我国的法律制度逐渐向国际接轨，并且我国立法正处在这样的 历史进程中；第五，执法统一和诉讼效率原则，要求采用更容易操作的归责 原则以便实现高效统一的司法价值，从而更好地维护交易秩序，促进市场经 济的发展。新合同法，在总结过去合同立法的经验教训的基础上，顺应合同 法发展的国际趋势和我国社会、经济发展的客观要求，选择了严格责任原则。 其一百零七条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 的，应当承担继续履行、采取补

14、救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是一个标准的严格责任。只要合同当事人违反合同义务，除有免责事由外，就要 承担违约责任，均不得免责。但正如英美法在适用严格责任的同时并不完全排斥过错因素的作用一 样，新合同法也并非绝对不考虑过错因素在确定违约责任方面的积极作用， 相反，为了平衡合同双方当事人的利益，实现法律的公平原则，新合同法在 违约责任制度的某些方面有限制地发挥了过错因素的作用。这主要体现在损失赔偿范围、免责事由和防止损失扩大三个方面。在损失赔偿范围上，新合 同法第一百一十三条第一款规定：“损失赔偿额应当相当于因违约造成的损 失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订阅合同时

15、预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。”这是指赔偿损失的最高 限额以违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失为 限。预见到或应当预见到无疑是一个以主观因素为尺度的标准。在免责事由 方面，新合同法第一百一十七条规定：”因不可抗力不能履行合同的，根据 不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。“按民法通则第一百五十三条的规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。既然不能预见、不能避免并不能克服，违约方自然无过错，这也说明新合同法对 自然灾害、政府行为、社会异常事件这些特殊原因引起的违约行为免责，考 虑了过错因素。在防止损失扩大方面，新合同法第一百一十九条第一款

16、规定： “当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适 当措施致使扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这说明受害方对损失的 造成有过错的，可能免除违约方的责任。新合同法选择严格责任原则，是其选进性的突出表现，具有重要的现实 意义和深远的历史意义。首先，新合同法选择严格责任原则，顺应了各国合 同法对归责原则的选择正趋同于严格责任的国际趋势。其次，新合同法选择 严格责任有利于实现司法统一和提高裁制效率。在过错责任原则下，违约责 任的具体适用条件可包括违约行为、 过错、损害、因果关系，其中违约行为、 损害、因果关系均是客观的，诉讼中容易举证和判断，但过错是主观的心理 状态，难于举

17、证和判断，并且正因为它难以举证和判断，违约方在诉讼中总 是要想尽一切办法证明自己无过错，以免除责任。其结果是：一方面由于法 官对过错的判断不同，容易出现不同法院甚至同一法院的不同审判庭对类似 案件作出不同的判决，出现执法不统一；另一方面又因当事人长时间的举证 活动和过错的难于认定而致案件久拖不决，影响裁判的效率。然而，在严格 责任原则下，违约责任的具体适用条件，如违约行为、损害和因果关系都是 客观的，都容易举证和判断，因此就容易实现执法统一和提高裁判的效率。 第三，新合同法选择严格责任，有利于实现司法公正。在严格责任原则下， 因违约责任的适用条件客观而容易判断， 所以法官因判断失误或因偏袒一方

18、 当事人以致裁判不公的可能性大大缩小，这无疑有利于实现司法公正。第四, 更能促使当事人重合同守信用，维护交易秩序。新合同法将违约责任归责原 则改为严格责任后，必将改变当事人把民事责任与过错联系在一起并认为有 过错才承担责任的观念，使其认识到违约即承担责任的严惩性，从而自觉遵 守合同。第五，更有利于促进市场经济的发展。由于新合同法实行严格责任 而有利于实现司法统一和司法公正，提高裁判效率，促使当事人重合同守信 用，自然也就有利于促进我国市场经济的发展。五、违约责任的构成要件违约责任是民事责任的一种。作为民事责任一种形式的违约责任，有自 己的构成要件。违约责任的构成要件是指合同当事人承担违约责任所

19、应当具 备的条件。违约责任一般可以分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件；特殊构成要件是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件。第一、违约责任的一般构成要件合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责 任。”从本条规定看出，我国合同法规定的违约责任的构成要件只有一 个：违约行为，即只要“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，” 就要承担违约责任。也就是说，不管主观上是否有过错，除不可抗力可以免 责外，都要承担违约责任。违约行为指合同当事人违反合

20、同义务的行为，即是合同法中所称的 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。”违约行为通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或者不当履行等形式。各种违约行 为发生后行为人如不存在法定的免责事由，就应当承担违约责任。违约行为 既可以是单方违约，也可是双方违约。如果是双方违约，当事人双方应当各 自承担相应的责任。这里需要注意的是，我们说我国合同法规定违约责任的一般构成要件是 以违约行为为惟一要件，这只是关于违约责任构成要件的原则性规定，对于 法律有特殊规定的应适用特殊规定。例如合同法第320条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运

21、人仍然应当承担损害赔偿责任。”这里违约托运人违约责 任的构成要件不但要有违约行为，还要有托运人的主观过错。从我国合同法 的规定来看，有10个左右的条文规定了一些有名合同要求违约方有主观过 错。对于这些特殊合同，我们在碰到具体问题时要加以注意。第二、违约责任的特殊构成要件违约责任的特殊要件因各种不同的违约责任形式而不同。对于不同的违 约责任形式。当事人在满足了违约责任的一般构成要件之后，还应当满足各 种特殊要件。比如，赔偿损失的特殊构成要件是：（1）违约行为，表现为不 履行或不完全履行；（2）损害的发生；（3）违反合同行为和损害事实之间有 因果关系。某年9月11日，原告叶某在被告某火车站购买到龙潭的火车票 2张，票 价计5元整。票面载明：某地至龙潭，9月13日上午，原告叶某等二人持票 乘上335次列车。当原告发现该列车经过龙潭站未停靠时，急忙向 4号车厢 列车员询问。列车员查看车票，答复原浩堪次列车在龙潭站不停，该票系某 车站误售。列车到达镇江站，原告下车后，急于返回龙潭，遂从镇江乘出租 汽车，于当日11时到达龙潭，汽车票价合计为15元。9月14日，原告到被 告某车站要求赔偿经济损失。被告承认误售车票，但拒绝赔偿原告的经济损 失15元，间接损失（耽误的时间及身体、精神创伤损失） 200元。被告未作 答辩。法院