物权法对担保法若干条款的修正和完善

1、1 物权法对担保法若干条款的修正和完善问题一：关于生效法律文书可作为物权取得依据问题 物权法第 28 条明确了生效法律文书可以导致物权的设立、变更、转让或者消灭。具体到资产处置项目中，主要是：在执行程序中，法院作出的包含有已资产抵债内容的民事裁定书，可以作为资产管理公司取得抵债资产物权的法律依据。这里有一个问题需要研究，即：如果法院作出了包含有已资产抵债内容的民事裁定书，在没有办理抵债资产过户登记的情况下，资产管理公司能够将抵债资产进行转让？是否存在需要两次过户的问题？结合物权法规定的不动产登记制度，笔者个人认为，即使有生效的以物抵债民事裁定书，也需要先办理不动产的权属变更登记，然后才能进行转

2、让，否则资产管理公司的物权就存在登记上的瑕疵，容易产生法律纠纷。附： 物权法第 28 条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。问题二：关于土地使用权和地上建筑物一并抵押问题 物权法第 182 条就土地使用权和地上建筑物一并抵押问题进行规定，并明确了 “抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 ”附：物权法第 182 条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的

3、财产视为一并抵押。 担保法第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。注意一并抵押的例外情形：2 第 200 条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。问题三：关于抵押财产转让是否应征得抵押权人同意问题从通知抵押权人到征得抵押权人同意的转变，体现了对物权的保护精神。第191 条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应

4、当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。担保法第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。担保法解释第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人

5、追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。问题四：关于抵押权行使的法律期间问题物权法第 202 条对抵押权行使的期间进行了规定，明确了“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行事的，人民法院不予保护。 ”这样就否定了担保法解释第 12 条关于 “担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”附：物权法 第202 条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行事的，人民法院不予保护。担保法第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。3 担保法解释第十二条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持问题五：关于最高额抵押所担保债权的转让问题物权法第 204 条修正了担保法第 61 条关于 “最高额抵押的主合同债权不得转让 ”的规定。附：第 204 条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。第 205 条 最高额抵押