剖析房地产中介合同的法律规制研究论文

1、编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第2页共1。页剖析房地产中介合同的法律规制 研究论文摘要：城市房地产管理法应增加房地产居间商的如实报告与尽职调 查义务;应坚持合同法第427条的规定，允许居间人在居间不成时仍有权请求 委托人支付必要费用;应规定房地产中介服务机构对于其所促成的房地产交易合 同，不享有合同权利，不负担合同义务;应对委托人私下签订购房协议的法律后果 加以规定。关键词:房地产居间;房地产管理法;权利义务城镇住房制度和国有土地使用制度改革以来，我国房地产业得到了快 速发展。与此同时，房地产中介服务业也日益兴隆。但是近年来，房地产中介服务 实践中暴露出了

2、许多问题,其中最易产生纠纷、存在问题最多的是房地产居间服 务领域:从事房地产居间的中介公司的资质、从业人员的素质良莠不齐,整体诚 信水平不够理想;一些中介公司不遵守职业道德，信息披露不真实，欺瞒诈骗，成为 消费者眼中的“黑中介。目前我国除个别地方性规定外,规范房地产居间服务 的全国性法律、行政法规和规章寥寥无几，导致人民法院在审理房地产居间纠纷 案件时缺乏有效的法律依据，不少消费者的合法权益因此无法受到保护。2009年 初，我国住房与城乡建设部全面启动了五年立法规划，城市房地产管理法的修 订是其中的重点。借助城市房地产管理法修订的契机，如果能将房地产中介 服务设为未来新法中单独的一章，对目前房

3、地产居间服务领域暴露出来的问题 作出统一、全面的规定，不但可以进一步规范和完善房地产居间服务，而且可以为 司法部门处理房地产居间纠纷提供明确的法律依据。本文着重从立法论的角度, 对房地产居间的一些法律问题进行探讨。本文的房地产居间，是指提供订立房地 产交易合同的信息或媒介服务并收取费用的经营活动，属于房地产经纪服务的一 种。一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务如果房地产居间商向委托人提供的信息不实，由此导致委托人遭受损 失，则房地产居间商是否需要赔偿？这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如 实报告义务的问题。我国合同法第425条规定:居间人应当就有关订立合同 的事项向委托人如实报告。居间人

4、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任但对 于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题,学术界和实践中都存 在争议，主要有两种观点:一种观点认为，根据合同法第425条的规定，房地产居 间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任,其只需 将自己知晓的情况报告委托人即可，不负有积极调查的义务。审判实践中已有法 院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业代理有限公司居间合同纠纷 上诉案中，原告白富诚金发物业代理有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一 起签订房屋居间买卖合约后，被告以查知该屋卖方曾将户

5、籍迁入该屋而使其 购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由,拒绝给付原告居间服务费。该案的 一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会，买卖 双方在原告撮合下见面协商合同事宜,被告应自负对卖方关联证件和事实的审查 责任，根据合同法第425条的规定，由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供 第3贞共10页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第3页共1。页虚假重要情况的证据，故其仍应向原告支付居间服务费。另一种观点认为，房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托 人，还应当尽到必要的调查、核实义务,以保证相关信息的真实性。因为居间商是 “从事房地

6、产居间活动的专业人士，委托人正是基于对居间商的信任而委托其进 行居间活动的，委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常 人的辨别能力，其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径，故居间商应对信 息的真实性负责。目前，我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产代 理有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案中，一、二审法院均认为:原告德诚行地 产代理有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时,本应详细了解房屋情 况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告，但其疏于审查而未能履行如实报 告义务，存在一定过错。基于此，判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。笔者认为,房地产居间商不但有如实报告义

7、务，而且负有一定程度的积 极调查义务。首先，房地产居间商是从事营业性中介服务的专门机构，而不是民事 上的一般居间人。一般来说，委托人都是因为相信以中介服务为职业的房地产居 间商在房地产居间活动中具有高于普通人的专业知识和辨别能力,能为委托人提 供真实、准确的信息，所以才委托其提供订立合同的服务的。其次,委托人一般都 会支付一笔不小的中介费给房地产居间商。从对价的角度看，房地产居间商与民 事上一般的受托人、居间人不同,其所收取的报酬较多，因而应承担较重的法律义 务。最后,我国不少已经实施的或正在起草的地方性法律文件都对房地产居间商 的尽职调查与如实报告义务作了明确规定。如深圳市房地产业协会经纪行

8、业从 业规范第14条规定“房地产经纪机构在从事房地产经纪业务时,应当核查委托 人的身份证明及物业权属证明，以及该物业抵押、质押、出租、产权纠纷等真实 情况，并与委托人签订经纪合同或代理合同，广州市房地产中介服务管理条例、宁波市房地产中介服务条例、汕头市房地产经纪服务管理办法、贵阳市房 地产中介服务管理暂行规定(征求意见稿)、苏州市房地产中介管理办法、杭 州市房地产中介服务管理办法(征求意见稿四)也都作了相关规定,这些规定反映 了各地的现实需要。1999年我国台湾地区民法债编修正时，增加了第567条 第二款“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力, 有调查之义务。我国澳门

9、地区商法典第713条也规定:对于与法律行为之 评价及安全有关且能影响法律行为之订立之情况，居间人有义务就其所知通知当 事人。笔者建议，我国城市房地产管理法应增加这样一条:从事房地产居 间业务的房地产中介服务机构应对与房地产交易有密切关系的事项进行必要的 调查、核实。从事房地产报告居间业务的房地产中介服务机构应当向委托人、从 事房地产媒介居间业务的房地产中介服务机构应当向双方当事人如实报告上述 事项及调查核实的结果。其中“与房地产交易有密切关系的事项一般包括：(1)交 易标的物的基本情况，如房地产的坐落位置、面积、产权归属、建筑年限、法定 用途、土地出让金缴纳情况，抵押权、地役权、出租权等房地产

10、上存在的他项权 利情况;(2)当事人的基本情况，如当事人的真实身份、信用情况、是否显无履行能 力等;(3)与房地产交易有密切关系的其他事项。实践中房地产中介服务机构一般 需要对房地产的产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况以及抵押 权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况向房地产登记机构及其他相 关部门进行核实;对房地产的坐落位置、面积、是否存在明显瑕疵等进行实地调 查;对当事人的基本情况进行必要的审查。二、居间费用的承担居间费用是指居间商进行居间活动所支出的费用，一般包括交通费、复 印费、通讯费等。关于居间费用由谁承担的问题，理论上和实践中一直存在很大 争议。我国合同法第42

11、6条、427条明确规定，居间商促成合同成立的，居间 费用由居间商负担;居间商未促成合同成立的，可要求委托人负担居间费用。但有 些学者对合同法的这一规定提出了质疑,认为居间费用的负担原则上从当事 人约定;当事人无约定时，应依民事居间或商事居间而不同:若为商事居间,居间费 用由居间商负担;若为民事居间，居间商可以要求委托人承担必要的居间费用。 理由是:笫一，居间费用是居间合同的条款之一，依合同自由原则，当事人有权自主 约定,只有在当事人未约定时才适用法律规定;第二,将居间费用的负担与合同是 否成立联系在一起没有根据;第三,在商事居间中，居间商从事居间活动是一种营 业行为，这种营业行为不可避免地存在

12、一定的市场风险，按照市场经济的基本法则, 居间商应承担这一风险。从国外立法来看,在当事人对居间费用有约定或存在惯例的情况下，各 国（地区）都规定尊重当事人的约定或者惯例;而在当事人对此没有约定的情况下, 各国（地区）采取的态度是不一样的。如德国民法典第652条第二款和我国台 湾地区民法第569条都规定，不论居间商是否促成合同成立，居间费用的承担 都依当事人之自由约定，在没有约定的情况下由居间商承担,居间商不得要求委托 人支付。而意大利民法典第1756条规定:除非有相反的约款或惯例，实施了他人委托事项的居间商，即使未完成该事项，也有费用偿还请求权。笔者认为，尽管我国合同法与德国民法典、我国台湾地

13、区民 法对于居间费用承担问题的规定不同，但在实务操作中的结果可能不会相差很 远。从我国房地产居间司法实务来看，法院对居间未成时因必要费用的计算、支 付等引发的纠纷案件，一般要求居间商证明：(1)该费用的必要性;(2)该费用的关联 性作为原告的居间商举证证明这些较为困难，往往也不经济，加之有时其还需维 持与委托人的友好关系,因此实践中居间商在居间未成时一般并不要求委托人支 付从事居间活动所支出的必要费用。笔者认为，基于房地产中介服务机构与作 为消费者的委托人之间的地位并不平等的现实，如果允许当事人就居间费用的承 担自由约定,很可能会造成不公平的格式条款大量出现，损害消费者的合法利益。 而赋予居间

14、商居间费用请求权并不会过分加重委托人的负担，因为居间商请求居 间费用必须证明费用产生的必要性与关联性。居间商通过诉讼程序向委托人请求 居间费用时,法院可在费用的必要性与关联性上进行具体判断，以平衡当事人之间 的利益。综上，在城市房地产管理法中有必要进一步明确房地产居间费用的 承担问题，具体可规定如下:“房地产中介服务机构提供居间服务，未促成合同成立 的，有权要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。三、房地产居间商与其促成的合同的关系在房地产居间活动中，有不少房地产中介服务机构和服务人员在居间 合同或其促成的房地产买卖、租赁等房地产交易合同中增加约定若房地产交易 合同的一方当事人未履行房地产

15、交易合同，其应当向房地产中介服务机构支付一 定的违约金。这种合同条款是否有效?司法实践中有法院认为，居间商不得享有 第7页共10页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第9页共10页交易双方当事人的合同权利，因此，居间活动所促成的合同中不得约定当事人未 履行合同义务时向居间商承担违约责任。也有法院认为，这一约定是居间活动所 促成的合同的当事人将其合同权利部分地让与居间商享有,该让与行为不违犯法 律的强制性规定,故这种合同条款合法有效。笔者认为，我国合同法第424条规定，居间合同是居间商向委托人报 告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。据

16、此, 居间商的义务是促成委托人与他人订立合同或者向委托人报告订立合同的机会, 其不是所促成的合同的当事人，不享有所促成的合同中的权利，也不负担所促成的 合同中的义务。居间商一旦促成了合同，就有权请求报酬，如果不存在因居间商的 原因造成合同无效或可撤销的情形，即便居间商促成的合同的当事人有违约行为, 居间商也不会有任何损失。因此，当居间商所促成的合同的一方当事人违约时，其 不能请求违约方向自己承担违约责任。我国台湾地区民法第574条就明确规 定，居间商就其媒介服务所促成之契约,无为当事人给付或受领给付之权。此外, 房地产交易合同的一方当事人将其享有的违约金请求权转让给居间商的,必须有 明确的转让

17、协议,转让方不再对另一方享有违约金请求权。实践中通常都是居间 商单方在居间合同中设置委托人如违反对交易合同另一方当事人的义务，必须 向居间商支付违约金之类的条款，交易合同的另一方当事人并未明确将自己享 有的违约金请求权转让给居间商。因此笔者认为，有必要在城市房地产管理法 中规定:“房地产中介服务机构从事房地产居间活动,对于其所促成的房地产交易 合同，不享有合同权利,不负担合同义务。四、委托人私下签订购房协议的法律后果实践中有不少委托人在委托房地产中介服务机构提供居间服务后，一 旦获得了某些缔约信息，就私下与对方当事人进行交易，避开中介服务机构，以逃 避支付居间报酬的义务。这种现象常被称为委托人

18、“跳单。委托人跳单使得房 地产中介服务机构从事居间活动的目的落空，给中介服务机构造成了损失。目前, 我国对于委托人“跳单的纠纷还没有统一妥当的解决方式。在居间合同中约定了 违约金条款的情况下，有的法院会判决“跳单的委托人支付违约金，但在没有 违约金条款的情况下，如果诉诸法院,中介服务机构有可能只能要求委托人为此 支出必要费用或请求损害赔偿(如果有损失的话)，不太可能获得中介费用，中 介服务机构还要支付诉讼成本、承担诉讼风险。委托人跳单违反了诚实信用原 则，对房地产居间服务业的发展相当不利，有必要对此进行立法制。笔者认为，如果房地产中介服务机构与委托人约定了关于跳单的违约 金条款，那么法院在裁判

19、时应依当事人的约定。如果当事人未作此类约定,房地产 中介服务机构应有权要求委托人支付报酬。理由是:房地产中介服务机构提供居 间服务收取报酬的一般条件包括：(1)房地产交易合同成立;(2)房地产交易合同的 成立与房地产中介服务机构提供的居间服务之间具有因果关系。实践中的委托人 跳单有两种情况:一种情况是，房地产中介服务机构向委托人提供了有关缔约机 会的信息，但尚未提供具体的媒介服务时，委托人避开中介服务机构，直接与对方 当事人接触、磋商并订立合同。在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地 阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就,应准用合同法第45条第 二款的规定，视为房地产中介服务机构收

20、取报酬的条件已经成就。另一种情况是, 房地产中介服务机构为委托人与对方当事人提供了有效的订立合同的媒介服务 后，委托人直接与对方当事人订立合同,且向房地产中介服务机构谎称缔约失败， 以逃避支付报酬的义务。在这种情况下，房地产中介服务机构收取报酬的一般条 件实质上已经成就。因此，在上述两种情况下，房地产中介服务机构均应有权要求 委托人支付报酬。目前，有些地方性法律规定也支持了这种观点，如本溪市房地 产中介服务管理办法第25条就明确规定:已签订中介服务合同的委托人交易 双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的,一经发现必须向提供该信息的房地 产中介服务机构交纳中介服务费。我国台湾地区学者林诚二也认为，委托人“跳单 的情况应类推适用台湾地区民法笫101条第一款之规定，视为居间契约仍存 在,该契约系因居间服务而成立，故居间商仍得请求报酬。为了遏制委托人跳 单的现象，城市房地产管理法应对委托人