刍议我国企业破产制度中的几个问题

1、刍议我国企业破产制度中的几个问题随着市场经济的产生和发展，建立与完善我国破产制度，对于充分保护债权人和 债务人的合法权益，完善经营的风险机制，保证市场经济的良性循环与健康发展， 实现竞争的公平具有十分积极的现实意义。然而，尽管我国的破产制度已随着 1986年12月2日中华人民共和国破产法 试行 及1991年4月9日中 华人民共和国民事诉讼法 等法律的颁布实施而逐步建立和不断完善， 但由于种 种原因，无论从破产理论或司法实践上看， 我国的破产制度仍不健全，破产立法 明显滞后，这不仅不利于发挥破产制度的特有功能，而且有碍于人民法院正确、 及时、合法地审理有关破产案件，保护当事人的合法权益。鉴此，本

2、文拟就破产 审判实践中碰到的问题加以探讨。一、现行破产法行政色彩浓厚，且立法过于简单，缺乏可操作性首先，从我国现行破产法立法背景来看，我国破产法（试行）产生于八十年代中期，当时我国经济体制改革的目标尚未确定为建立社会主义市场经济体 制，因此该法的制定不可避免地带有鲜明的时代特征和局限性。 根据该法的规定， 作为全民所有制的破产，从破产申请的提出，至U和解方案的确定及整顿的主持； 从破产清算组的组成，到破产财产的清算及职工的安置，几乎无一没有政府有关 部门的积极参与，而受案法院反倒处于相对被动的状态。这种带有浓厚行政色彩 的破产立法，反映了计划经济体制下政府直接管理的传统模式。不可否认，破产的确

3、涉及到诸如社会利益分配体制、经济管理体制以及社会保障救济机制等一系 列现实的社会问题，而过去由于我国长期实行单一的计划经济， 绝大多数国有已 养成依赖政府的习惯，离开政府的管理和支持，难于自立，加之人们对破产这种 机制缺乏正确的认识，社会保障救济机制又十分脆弱，因此在我国现阶段劳动就 业、社会保障制度不配套，社会保障救济体系尚未健全的情况下， 单靠法院的力 量来解决破产所涉及的社会问题是不可能的，确实需要得到政府有关部门的理 解、支持与配合。但是，破产毕竟是由人民法院主持下的一项严格的司法活动， 破产程序过多地受制于行政行为，不仅与宪法规定的司法独立相悖，且将导致破 产程序的功能错位，甚至使破

4、产程序形同虚设。因此，随着市场经济的发展和各 项社会保障制度的不断完善，应当淡化破产中的政府干预色彩，强化人民法院的 破产裁判权。其次，从我国破产法的内容来看，我国现行破产法律条款规定较为 简单、粗糙，内容单薄，甚至有些规定语言模糊，司法实践中难于掌握。例如， 对破产原因的规定，我国破产法 试行 第3条规定的破产原因为“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”， 民事诉讼法第199条规定的 破产原因为“因严重亏损，无力清偿到期债务”。但“经营管理不善”指的是什 么？“不善”的标准又是什么？“严重亏损”究竟达到何种程度方为“严重” ?立法未予明确，以至于受案法院在判断破产原因这一应否破产的

5、关键问题时颇 为踌躇。再次，从法律条文上看，我国破产法试行 共有43条，民事诉讼法第19章“法人破产还债程序”共有 8条。然而，前述破产立法条款虽少， 却又力求面面俱到，从实体到程序，乃至破产程序诸环节，均有涉猎。这种立法 技术的必然结果只能是条款简单概括、 弹性大，可操作性差，因此造成了司法实 践中很多问题无法可依。综观国外的破产立法，一般都规定得比较详尽，如日本 的破产法共有382条，其中即包括“实体规定”、“程序规定”及“免责及 复权”，又包括刑罚内容的“罚则”。当然，不是说法律条文越多，立法本身的 质量就越高。但也不可否认，立法时对许多具体问题规定的比较详细， 司法实践 中执行的偏差就

6、会小些。二、对债权人利益保护不力由于受特定社会条件的限制，我国破产法制定时的立法宗旨，是利用破产制 度来促进经济体制改革，而并未以保护债权人、债务人的利益为重。对此，不难 从破产法 试行 第1条的规定看出当时的立法指导思想：“为了适应社会主义有计划的商品经济的发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制自主经 营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、 债务人的合法权益，特制定本法。”正因如此，我国破产立法对债权人利益的保 护机制出现了欠缺。这种保护机制上的欠缺首先体现在破产立法对破产原因的规 定上。我国破产法 试行 第3条将“因经营管理不善造成严重亏损”作为 全民所有

7、制破产原因的构成要件。 众所周知，作为债权人，其最为关心的是债权 能否得到清偿，因此只要债务人不能清偿到期债务，债权人就应有权申请债务人 破产。至于债务人不能清偿到期债务的原因以及具体表现形态，不应成为债权人行使权利的障碍。国外破产立法对破产原因的规定，一般也都以支付停止或支付 不能作为一般破产原因，同时以资不抵债作为法人的特殊破产原因。 我国现行破 产立法虽也以支付不能作为破产原因，但同时又对构成破产原因的支付不能作了 两方面的限制，一则必须是严重亏损条件下的支付不能。换言之，如果并未出现 严重亏损，那么即使不能清偿到期债务，也不能宣告其破产。二则该严重亏损必 须是因经营管理不善所致。如果不

8、是因为经营管理不善，而是因为诸如政策变化、 自然灾害等其他原因造成严重亏损， 那么即使已不能清偿到期债务，也不能认为 符合破产条件。我国破产法（试行）第3条第1款对破产原因所作的限制性 规定，实际在很大程度上限制了债权人对破产申请权的行使。 我国民事诉讼法中“法人破产还债程序”规定的非全民所有制的破产原因虽与破产法规定的全 民所有制的破产原因略有不同，但也仍以严重亏损作为支付不能的条件限制。由 以上我国破产法对破产原因的规定可见， 我国现行的破产制度的设置，主要是为 淘汰经营管理不善的从而实现社会控制，而并非为了保护债权人利益。现实中， 我国破产立法对支付不能这一破产原因的限制， 不仅为状况已

9、达到破产界限的债 务人提供了对抗债权人申请其破产的借口， 且也往往成为法定代表人疏于破产申 请造成债权人和更为严重的损失而免于承担责任的理由。因此，随着我国市场经济体制的不断完善，对于破产原因这一问题，我国破产立法应当放弃现行法律所 附加的限制，以适应市场经济的要求。其次，我国现行破产立法缺乏完整的破产 财产保护机制。破产法（试行）第24条规定：人民法院应当自宣告破产之日 起十五日内成立清算组，接管破产。但对法院受案后至清算组接管破产之前这一 阶段的破产财产应如何保护，该法未作规定。由于我国现行的破产制度实行破产 程序受理开始主义原则，而根据破产法对破产申请受理的规定及司法实践，法院受理破产申

10、请并不等于宣告破产，因此在法院受理破产申请后至宣告破产并成立 清算组前这一阶段，破产程序应设置临时管理人制度，以有效控制债务人财产， 防止债务人损害债权人利益。然而，由于我国破产立法上的这一欠缺，因此在清 算组接管破产财产前，债务人的财产仍由债务人自己掌握，这不仅不利于对债务 人财产实施有效的监督和管理，且给债务人恶意转移财产、损害债权人利益提供 了机会。这种情况在司法实践中屡见不鲜。三、破产债权申报制度设置不尽合理破产程序的基本要求在于公正、 及时。公正，要求对每个债权人行使权利不 偏不倚，各债权人在破产程序中的地位平等、受偿公平。及时，要求受案法院在 尽可能合理的短时间内终结破产程序，以保

11、障债权人和债务人的利益免受进一步 的损失。债权申报制度正是为实现破产程序的这一基本要求而设置的一项重要制 度。我国破产法（试行）第9条第2款对我国的破产债权申报制度作了如下 规定：“债权人应当在收到通知后一个月内， 未收到通知的债权人应当自公告之 日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保， 并且提 交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”民事诉讼法中 的“法人破产还债程序”对此也作了相类似的规定。然而，在此暂且不提破产 法 （试行）第9条规定的破产债权申报制度与该法第 26条第2款及第30条 之间存在的矛盾，也不提该法第 22条第2款规定的和解整顿不能后按该

12、法第 9 条“重新登记债权”有悖法理，仅就我国现行破产立法对逾期未申报债权之效力 所作的规定而言，其有着明显的不妥。根据破产法（试行）第9条第2款规 定，“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”，民事诉讼法第200条第2 款同样规定，“逾期未申报债权的，视为放弃债权”。很显然，前述法条规定的“放弃债权”也即债权归于消灭。我国现行破产立法对逾期未申报债权效力的这 一规定是否合乎法理？对债权人是否公平？笔者认为值得商榷。首先从债权申报制度设置的目的和作用上看，债权申报属于破产程序中的一项制度， 其目的和作 用在于给每一个债权人参加破产程序提供平等的机会，同时使破产程序得以及时进行以免久拖不决，因此申

13、报债权期间实际为诉讼上的期间， 其只具有程序上的 除斥效力。除非债权人有放弃债权的意思表示， 否则债权人逾期未申报债权，仅 表明其放弃或丧失参加破产程序的权利，只发生债权人不能参加破产程序的消极 后果，即诉权的丧失，而不应具有消灭其民事实体权利的效力。换言之，债权人 逾期未申报债权，就如同债权人未向法院提起诉讼请求保护其债权一样，不应因其未为诉讼上的行为而影响其实体权利的存在。当然，债权人未申报债权仅丧失程序法上的权利，这并不意味着其便可在破产程序之外向债务人主张未申报之债 权。这是因为破产程序为特别法程序， 具有优于普通民事执行程序的效力， 因此 在破产程序进行中，凡程序外的清偿及债权的行使

14、均归于无效， 未申报债权的债 权人于程序外接受的清偿不能对抗参与破产程序的债权人。尽管这种实体权利的 存在在破产程序进行中仅具有理论及形式上的意义，但也不能因此而否认其之存在。如前所述，既然债权申报属于程序法上的一项制度， 那么在债权申报期限届 满后，却不给债权人提供在程序上可资补救的机会， 这对债权人显然是不公平的。 其次，从债权因债务人破产而消灭的原因来看， 债务人破产致使未得到清偿的债 权归于消灭的后果只发生于两种情形： 一为破产免责主义的适用，即自然人被宣 告破产且该破产程序终结后，符合一定的条件并经法院许可不再负有清偿债务责 任，从而使债权人未得到清偿的债权归于消灭。二为法人被宣告破

15、产，债务主体 因破产程序终结而消灭。如我国破产法（试行）第38条规定：“破产财产分 配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。 破产程序终结后，未得到清偿的 债权不再清偿。”法人被宣告破产后其未能清偿的债务之所以不再清偿，原因在于该债务主体随着破产程序的终结而不复存在， 债权人未得到清偿的债权便因此 也归于消灭。这部分未得到清偿的债权既包括已申报但未得以清偿的债权，也包括未依法申报的债权。如果将未申报债权作为债权归于消灭的原因， 那么当债务 人在破产程序中因得以和解整顿等法定原因而被免于宣告破产时，未申报债权的债权人仍将因其“放弃债权”的后果而不能再向债务人主张权利。这对于该部分债权人未免有失公允。因此，我国现行破产立法规定的逾期未申报债权视为“放 弃债权”不仅从法理上解释不通，且也与破产制度的保护债权人合法权益的宗旨 相悖。综观国外的破产制度，多数国家的破产立法对逾期未申报债权的债权人均 采取宽容的态度，在破产程序中设置了债权补充申报制度， 即债权人逾期未申报债权，在不影响破产程序顺利进行的前提下，可以补充申报债权而参加破产程序。 如美国、