股权代持协议的相关风险概述(DOC6页)

1、目录一、股权代持协议的法律漏洞二代持股权需注意的法律问题三、股权代持的税务处理及风险提示四、一股权代持协议的法律漏洞来源：某律师博客股权代持协议看起来十分完备，其实存在诸多法律风险，首先，如果代持 方代持股份后擅自转让股份，委托方如何防范，毕竟代持方是工商登记的股 东，其次，如代持方拒不归还委托方该股权，编造理由主张该股权委托方已经 实际转让给代持方，委托方存在未偿付代持方债权等情形，则委托方将付出极 大的维权成本，最后，尤其致命的是代持方代表委托方参与公司经营，而这一 点在认定股权权属时会对委托方不利。实际上，股权代持行为，是一个典型的隐名投资行为，我们国家新公司法 已经不承认隐名股东身份，

2、只有登记在股东名册上的履行了实际出资义务的投 资人才是股东，而工商登记上的股东名册则具有更高的证明效力，因此为了保 护委托方的利益，决不能仅凭这一份股权代持协议。有关解决方案我们认为可 以借鉴风险投资基金投资成长性公司的做法，采取股权抵押，股权期权购买协 议、独家授权等一些列协议来解决。对于有关股权代持的最新公司法司法解释三如下几点阐述：一、明确了股权代持协议的合法地位，但是并未明确实际投资人的合法 股东地位，明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但是对于实 际投资人能否享有股东权益问题仍然规定要严格按照公司法的规定执行。二、必须要区分投资权益和股东权益是两个不同的概念。三、隐名投资

3、人（即实际出资人）面临着股权被无权处分的巨大风险， 对此，法院认定按照物权法关于无权处分的处理原则处理，那么隐名投资人将 极有可能面临无法追回股权的危险境地，该公司法规定仅仅对于隐名投资人对 于名义股东享有追偿权做出了明确规定。二代持股权注意的法律问题2012-01-12作者：未知来源：法律快车一、实际股东不做工商登记存在的法律风险。实际股东只出资但是自己不 在公司工商登记资料总显示名字，那么存在以下几个法律风险，一是股东地位 不被认可，由于公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名， 那么在法律上实际股东的地位是不被认可的，也就为股东权利的形式设置了障 碍。二是代持股人恶意损害实际

4、股东的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决 权。三是由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代 持股份。四是代持股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继 承的法律纠纷。二、代持股隐名投资合法的前提。按照我国法律，这类情况如果没有 违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且 没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。如果代持股人损 害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任。三、代持股隐名投资法律风险防范建议。由于实际出资人对于代持股 份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，律师建议可以尝试通过以 下方式来规避和防范法律风险。（

5、一）股权质押担保。物权法颁布后，国家工商总局下发了办理股权 质押担保的文件，这就使得股权担保有了可能。因此，实际投资人要充分利用 这个有利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权 质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人 无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。冉者，即使由于其他原因， 比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身 份，获得优先权。（二）签订代持股协议约定高额违约责任并公证。由于代持股人是名义上 股股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止 的。因此，最好在设立代持股时，双方签订明

6、确的代持股协议，对代持股人损 害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那 么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得 不偿失。（三）明确股东权利的行使方式。代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权 利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同 意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有 效保障实际出资人对公司的控制权。（四）排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下 股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时

7、，其代持的股权不 是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实 际出资人的财产所有权。（五）代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。为了防止代持 股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，因此代持股协议如果条件 许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股 东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了 其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取 回股权。（六）公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。公司设立协 议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明 确

8、，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。或者还可以限制 代持股人不得自由转让股权。（七）实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。为了防 范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证 明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法 院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法 权益。三股权代持的税务处理及风险提示原文发表:2013-04-24来源：华税律师所武汉市单笔最大代持股股权转让所得税近日顺利入库，涉及代持股权转让所得1.4亿元，

9、企业所得税3473万元。在该案件中，某酒店为名义股东，代某投资公司（实际股东）持有某证 券公司1.63%的股权。后该证券公司上市，某酒店与限售股解禁期后在二级市场分批出售上述 股权，获得净收入 1.6亿元，扣除历史成本后转让所得为1.4亿元。事实上，该酒店持有的股权历经偿债转入、股权转让、代持协议、出售和余额支付等过程，所得税业务处理复杂。经调 查分析，武汉市国家税务局最终确定纳税主体仍为该酒店，具体的处理结果为酒店应按减持限 售股的全部收入计入企业当年度应税收入纳税，其余额转付给受让方的，受让方不再缴税。股权代持是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一 种股权或

10、股份处置方式。在现实生活中，股权代持的现象还是比较普遍的。但当条件成熟、实 际股东准备解除代持协议时，总会被相关税务问题所困扰。通常而言，税务机关往往对于实际 股东的工面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得 税。而实际股东总认为自己是公司的真正股东，并未发生股权转让也未获得任何股权转让所 得，税务机关要求自己缴纳所得税很冤枉”。以下华税将结合本所处理股权代持的实务经验，对股权代持的税务问题做简要的法律分析，供有关纳税人参考。一、税务机关对于股权代持的通常处理模式国家税务总局公告 2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具 体而言，因股

11、权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取 得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额 转付给实际所有人时不再纳税。在上述的武汉股权代持案例中，武汉国家税务局正是采取了名 义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的税务处理方式。然而，国家税务总局公告 2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形, 对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。除上述企业代持股权外，自然人之间的股权代持现象也较为常见。根据国家税务总局公告2010年第27号,将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙

12、子女、 兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让 价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收。因此，实际股东若因各种原因需要代持，应 尽量在上述范围内选择代持对象，以减少未来解除代持协议所可能产生的税务负担。二、实质课税原则下股权代持的税务处理实质课税原则是指税法上确立的应依据纳税人经营活动的实质而非表面形式予以征税的准 则。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）的规 定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务 为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司

13、登记机 关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。因此，在股权代持的法律关系中，实 际股东为投资收益的实际享有者，股权登记由名义股东变更为实际股东并未改变经济实质，依 据实质课税原则，上述股权变更并不构成股权转让，也不存在任何股权转让所得，无需缴纳企 业所得税或个人所得税。在实际操作过程中，虽然代持的法律关系是客观存在的，纳税人往往因为缺乏充足的证明 材料而无法说服税务机关按照经济实质课税，最终被迫接受按照公允价格计税的补税决定。在 此，华税律师建议实际股东重视有关材料的收集（如出资的支付凭证、参与公司股东会的决 议、参与公司利润分配的凭证等），并加强与税务机关的交流和沟通，必要时获取法院关于实 际股东身份的确权判决等，以尽最大可能维护自身的合法涉税权益。三、风险提示根据实质课税原则，实际股东变更公司股权登记仅为形式变更，不产生股权转让所得，亦 无需缴纳企业所得税或个人所得税。然而，在实际操作过程中，实际股东因为缺乏有利证据材 料等种种原因存在被税务机关按照公允价格计税的风险，甚至在企业代持个人股权的情形下， 存在双重征税的风险。另外，从公司法和物权法的层面，如果名义股东处分登记于其名下的股权，善意第三人将 依据物权法善意取得制度取得该股权的所有权。因而