解除劳动合同谁为之——刘小根

1、解除劳动合同谁为之刘小根【基本案情】 2011 年 11 月 21 日，本市某酒店公司登记成立前 即招用张某在其处提供劳动。 2011 年 12 月 28 日，公司登记成立， 双方自此正式建立劳动关系。 张某担任客房服务员， 月工资 1800 元， 双方未订立劳动合同。张某在公司处的最后工作日为 2012 年 2 月 20 日。2012 年 3 月 12 日，张某以公司 2012 年 2 月 20 日以电话方式解 除劳动关系为由， 向仲裁委员会曾提出仲裁申请 （以下简称“前案”）。 2012 年 3 月 19 日，双方单就社会保险费争议达成和解协议 ，张 某要求公司将社会保险费折现 1000

2、元。此后，张某通过书写收条方 式共从公司处领取 3555 元。关于 3555 元所包含的内容，张某在收 条中写道： 2012 年 2 月份工资和 2012 年 1、2 月份超时加班工资 共计 2555 元，社会保险费 1000 元。和解协议 及收条 中无“此 后双方无其他争议”等条款或描述。2012 年 3 月 19 日，张某就前案向仲裁委员会申请撤回仲裁申请。 同日，公司向张某发送催告其回公司上班的通知。2012 年 5 月 10 日，张某再向仲裁委员会申请仲裁，公司副总致 电其解除双方劳动关系， 提出要求裁决公司支付违法解除劳动合同赔 偿金 3600 元等请求。【争议焦点】 公司否认作出过

3、解除行为，并主张张某自 2012 年 2 月 21 日起自行离职。按照规定，旷工 3 日，公司可以解除劳动合 同。但从张某提供的催告上班通知可以看出，公司 2012 年 3 月 19 日向张某发送过催告其回公司上班的通知，未解除劳动关系。此 外，双方的劳动争议已在和解协议中加以解决，张某不应重复申 请仲裁。张某对此不予认可，主张和解协议仅就社会保险费争议达成 调解意向。张某 2012 年 3 月 12 日已开始仲裁程序，公司 2012 年 3 月 19 日的催告行为系欲掩盖其不当解除行为。庭审中，公司未就 2012年 2月 21日至 2012年 3月 18日的管理 行为进行举证，未就 2012

4、年 3月 20日之后存在管理行为进行举证， 亦未能就系申请人辞职的主张进行举证。【裁决结果】 仲裁委员会经审理后认为： 中华人民共和国劳动 合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度， 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。由此看出，公司作为用工 关系管理方， 其有义务加强用工管理。 劳动关系的结束原因亦属于用 工管理的范畴。双方确认张某在公司处的最后工作日为 2012年 2月 20 日，公司主张张某此后自行离职。公司规定，员工旷工 3 日即可 导致被解除。但无证据显示公司 2012年 2月 21日至 2012年 3月 18 日期间对张某作出过任何管理行为， 这与公司陈述员工旷工

5、 3 日即可 导致被解除的严重后果的规定相悖。 加之，其 2012年 3月 19日孤立 的催告行为又处于前案处理期间。 故仲裁委员会难以采信公司有关系 张某自行离职的主张，采纳张某有关系公司解除双方劳动关系的主 张。解除行为的合法性， 应由公司承担举证责任。 无证据证明该解除 系合法解除，故本会采纳张某有关公司解除行为违法的主张。虽然， 双方在前案中仅就社会保险费达成调解意向， 且无“双方此后无其他 争议”的表述。故张某另行主张赔偿金与法不悖，仲裁委员会予以支 持。根据张某的月均工资 1800 元及其工龄，张某应得违法解除劳动 合同赔偿金。【分析点评】 本案中双方对解除的提出方各执一词， 为什

6、么会让 公司对此承担责任？尽管法律中并未详细规定该种情形下到底谁应 对此承担举证责任。 我们仍然可以从相关法律规定中探索出相应的理 论基础。中华人民共和国调解仲裁法 第六条后一句规定， 与争议事项 有关的证据属于用人单位掌握管理的， 用人单位应当提供； 用人单位 不提供的，应当承担不利后果。有很多人认为这是举证责任倒置，这 种理解是有待商榷的。举证责任倒置，是相对于“谁主张谁举证”而 言，法律规定由非主张方举证。在劳动争议中，举证责任倒置有明确 规定：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释（一）第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳 动合同、减少劳动报酬、 计算劳

7、动者工作年限等决定而发生的劳动争 议，用人单位负举证责任。调解仲裁法第六条的规定在证据法理论上有一个特定称谓 “证据 最近原则”法律不能苛求人们做不能做到的事情。 “证据最近原 则”理论隐含着这样一种理解，即法律在考虑谁承担举证责任时，更 应当考虑谁有举证的可能。因此， 劳动人事争议调解仲裁法第十 八条规定， 在法律没有具体规定， 依本规则第十七条规定无法确定举 证责任承担时， 仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则， 综合当事 人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中， 公司与张某谁最有可能对解除原因进行举证， 通说认为 应该是公司。 或许有人并不认同。 确实实践中有劳动者不辞而别的情 形。但在此情况下，公司应当及时通过书面方式送达催告上班的函， 并告知不来上班的法律后果， 及时行使企业用工管理权。 即公司若于