国际支付与结算chapter 10

1、Chapter 10Letter of Guarantee(1)Definition of Letter of Guarantee A bank guarantee is a written promise issued by a bank at the request of its customer, undertaking to make payment to the beneficiary within the limits of a stated sum of money in the event of default by the principal. 银行保函是银行根据申请人的请求

2、，向受银行保函是银行根据申请人的请求，向受益人开立的、担保履行某项业务的、承担益人开立的、担保履行某项业务的、承担经济赔偿责任的书面承诺文件。经济赔偿责任的书面承诺文件。 Chapter 10 Letter of Guarantee保函作为第三者的信用凭证，其出具的目的是为了使受益保函作为第三者的信用凭证，其出具的目的是为了使受益者能够得到一种保证，以消除他对申请人是否具有履行某者能够得到一种保证，以消除他对申请人是否具有履行某种合同义务的能力或决心的怀疑，从而促使交易顺利进行种合同义务的能力或决心的怀疑，从而促使交易顺利进行，保证货款和货物的正常交换，这是保函的基本功能之一，保证货款和货物的

3、正常交换，这是保函的基本功能之一。除此之外，保函还经常用来保证合约的正常履行、预付。除此之外，保函还经常用来保证合约的正常履行、预付款的归还、贷款及利息的偿还、合同标的物的质量完好、款的归还、贷款及利息的偿还、合同标的物的质量完好、被扣财产的保释，等等。被扣财产的保释，等等。银行保函是银行有条件承担一定经济责任的契约文件。当银行保函是银行有条件承担一定经济责任的契约文件。当申请人未能履行其所承诺的义务时，银行负有向受益人赔申请人未能履行其所承诺的义务时，银行负有向受益人赔偿经济损失的责任。由于以银行信用代替或补充商业信用偿经济损失的责任。由于以银行信用代替或补充商业信用，保函的信用性更好，灵活

4、性更强，因此被广泛地应用于，保函的信用性更好，灵活性更强，因此被广泛地应用于国际结算的众多领域中，诸如贸易支付、工程承包、租金国际结算的众多领域中，诸如贸易支付、工程承包、租金支付、资金借贷，等等。支付、资金借贷，等等。Chapter 10 Letter of Guarantee(2) Parties of Letter of Guarantee三个基本当事人三个基本当事人申请人（申请人（ApplicantApplicant）受益人（受益人（BeneficiaryBeneficiary）担保行（担保行（GuarantorGuarantor）还涉及：通知行（还涉及：通知行（AdvisingAdv

5、ising）、保兑行）、保兑行（ConfirmingConfirming）、转开行（）、转开行（Reissuing BankReissuing Bank）、）、反担保人（反担保人（Counter-guarantorCounter-guarantor）你公司向银行贷款，另外一个公司为你向银行担保，你公司向银行贷款，另外一个公司为你向银行担保，你再给这个公司作个反担保。这样的文书叫反担你再给这个公司作个反担保。这样的文书叫反担保函保函 Chapter 10 Letter of GuaranteePrincipal委托人委托人 the party to whom the contract has b

6、een awarded The principal will be claimed if he is in breach of his obligations委托人的权责是：委托人的权责是： （1）在担保人按照保函规定向受益人付款后，立即偿还担）在担保人按照保函规定向受益人付款后，立即偿还担保人垫付的款项。保人垫付的款项。（2）负担保函项下一切费用及利息。）负担保函项下一切费用及利息。（3）担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。）担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。 Chapter 10 Letter of GuaranteeGuarantor担保人担保人 The guarant

7、or is a bank or financial institution that issues a letter to guarantee undertaking to make payment to the beneficiary in the event of default of the principal against the presentation of a written demand and other specified documents.保函一经开出就有责任按照保函承诺条件，合理审慎地审保函一经开出就有责任按照保函承诺条件，合理审慎地审核提交的包括索赔书在内的所有单

8、据，向受益人付款。核提交的包括索赔书在内的所有单据，向受益人付款。在委托人不能立即偿还担保行已付之款情况下，有权处置在委托人不能立即偿还担保行已付之款情况下，有权处置押金、抵押品、担保品。如果出之后仍不足抵偿，则担保押金、抵押品、担保品。如果出之后仍不足抵偿，则担保行有权向委托人追索不足部分。行有权向委托人追索不足部分。 Chapter 10 Letter of GuaranteeBeneficiary受益人受益人 Beneficiary is the party in whose favor the guarantee is issued. He is secured against the

9、 risk of the principals not fulfilling his obligations towards the beneficiary in respect of the underlying transaction for which the demand guarantee is given. 有权按保函的规定出具索款通知或连同其他单据，向担保有权按保函的规定出具索款通知或连同其他单据，向担保人索取款项的人人索取款项的人 Chapter 10 Letter of GuaranteeInstructing party指示方指示方 Sometimes, a bank or

10、 a financial institution or any other body acts as an instructing party. The instructing party instructs the bank or a financial institution located in the beneficiarys country to issue a letter of guarantee on behalf of the principal in favor of a specified party named therein. 委托人的往来银行向担保行发出反担保函。委

11、托人的往来银行向担保行发出反担保函。 Chapter 10 Letter of Guarantee反担保行（反担保行（counter guarantor bank）是指）是指接受申请人的委托向担保行出具不可撤销的反担保接受申请人的委托向担保行出具不可撤销的反担保，并承诺在申请人违约且无法付款时，负责赔偿担，并承诺在申请人违约且无法付款时，负责赔偿担保行全部支付的银行。反担保行是于申请人有经济保行全部支付的银行。反担保行是于申请人有经济业务往来的其他银行。反担保行负有向担保行（或业务往来的其他银行。反担保行负有向担保行（或转开行）赔偿的责任，同时也有向权申请人索偿。转开行）赔偿的责任，同时也有向

12、权申请人索偿。Chapter 10 Letter of Guarantee通俗地说，通俗地说，URDG458里的指示方（里的指示方（instructing party）是指转开保函情况下的反）是指转开保函情况下的反担保人（担保人（counter-guarantor) , 比如，申请人比如，申请人A需要申请开立银行保函给阿尔及利亚的业主需要申请开立银行保函给阿尔及利亚的业主B，保函必须通过阿尔及利亚本地银行开立，于是保函必须通过阿尔及利亚本地银行开立，于是A向向开户银行开户银行C申请转开保函，申请转开保函，C指示阿尔及利亚当地指示阿尔及利亚当地银行银行D开立了保函，开立了保函，C给给D的是反担保

13、，的是反担保，D开立的开立的是是primary guarantee,URDG458把把C 称之称之为指示方（为指示方（instructing party) 。Chapter 10 Letter of Guarantee通知行（通知行（advising bank），也称传递行（），也称传递行（transmitting bank），即受担保行的委托将保），即受担保行的委托将保函通知或传递给受益人的银行，通常是受益人所在函通知或传递给受益人的银行，通常是受益人所在地的银行。地的银行。转开行（转开行（reissuing bank）是指根据原担保行）是指根据原担保行的要求，向受益人开立的以原担保行为申请

14、人、以的要求，向受益人开立的以原担保行为申请人、以自身为担保行的保函的银行。转开行转开保函后，自身为担保行的保函的银行。转开行转开保函后，成为新的担保行，原担保行便成为保函的指示行（成为新的担保行，原担保行便成为保函的指示行（instructing bank）。）。Chapter 10 Letter of Guarantee(3)How to issue a GuaranteeA direct guarantee occurs when the client authorizes the bank to issue a guarantee directly to the beneficiary

15、 直接担保，又称直开，是指担保银行应委托人直接担保，又称直开，是指担保银行应委托人的申请，径向受益人开立保函，并凭此直接向的申请，径向受益人开立保函，并凭此直接向受益人承担责任的一种方式。受益人承担责任的一种方式。An indirect guarantee is a guarantee where a second bank is involved. 委托人所在地的银行应其客户的请求以提供反委托人所在地的银行应其客户的请求以提供反担保的形式来委托另一家银行担保的形式来委托另一家银行(通常为受益人通常为受益人所在地的银行，即担保行所在地的银行，即担保行)代其出具保函，并代其出具保函，并由后者向受

16、益人承担付款责任的一种方式。由后者向受益人承担付款责任的一种方式。Chapter 10 Letter of GuaranteeGuarantor bankbankBeneficiaryBeneficiaryprincipalprincipal1.S/C1.S/C2.Apply 2.Apply L/GL/GDirect Guarantee Procedure6.6.claimclaim3.3.L/GL/G4.Writtien demand for payment&statement of principals breach5.payment5.payment7.7.makemakepayment

17、paymentGuarantor bankbankBeneficiaryBeneficiaryprincipalprincipalInstructingbankbank1.S/C1.S/C2.Appl2.Apply for y for L/GL/G3.Counter-guarantee3.Counter-guaranteeIndirect Guarantee Procedure8. 8. Asking Asking for for payment payment and and deliveridelivering ng documentdocument4.4.L/GL/G7.Asking f

18、or payment and 7.Asking for payment and delivering documentdelivering document5. 5. Writtien demand for payment&statement of principals breach6.6.makemakepaymentpaymentForm of GuaranteeForm of Guarantee银行保函的内容主要有：银行保函的内容主要有： （1 1）各方当事人的名称和地址；）各方当事人的名称和地址； （2 2）要求开立保函的基础合同；）要求开立保函的基础合同； （3 3）保函的编号、开立

19、日期以及保函的种类；）保函的编号、开立日期以及保函的种类； （4 4）保函的金额及货币名称；）保函的金额及货币名称； （5 5）保函的有效期和终止到期日；）保函的有效期和终止到期日； （6 6）所偿条件；）所偿条件； （7 7）减额条款；）减额条款； （8 8）其他条款。（包括与保函有关的保兑、修改、）其他条款。（包括与保函有关的保兑、修改、撤销及仲裁等内容）撤销及仲裁等内容）Chapter 10 Letter of GuaranteeOthers guarantees （一）出口类保函（一）出口类保函 1、投标保函（、投标保函（Tender Guarantee2、履约保函、履约保函(Perf

20、ormance Guarantee)3、预付金保函、预付金保函(Advance Payment Guarantee ) 4、保留金保函（、保留金保函（Retention Money Guarantee）(二二)进口类保函进口类保函 1、付款保函、付款保函 (Payment Guarantee) 。2、补偿贸易进口保函（、补偿贸易进口保函（L/G opened for compensation trade）。）。3、加工装配业务进口保函（、加工装配业务进口保函（L/G opened for assembly processing） Chapter 10 Letter of GuaranteeTh

21、e obligation of L/G担保人由于委托人未尽其义务或者违约、过失应承担保人由于委托人未尽其义务或者违约、过失应承担付款或赔款的责任。担付款或赔款的责任。Primary obligation/ independent undertaking of payment 第一付款责任或称独立的付款承诺第一付款责任或称独立的付款承诺Secondary obligation/ accessory obligation第二偿付责任或称从属的付款承诺第二偿付责任或称从属的付款承诺Chapter 10 Letter of Guarantee第一性责任保函和第二性责任保函第一性责任保函和第二性责任保函

22、第一性责任保函是指那些已由担保人在保函中明白无误地第一性责任保函是指那些已由担保人在保函中明白无误地做出了其将承担首先付款责任之承诺，只要索赔本身能满做出了其将承担首先付款责任之承诺，只要索赔本身能满足保函中规定的条件，则既无须受益人先行向申请人索要足保函中规定的条件，则既无须受益人先行向申请人索要，也无须理会申请人是否愿意支付，担保行将在受益人首，也无须理会申请人是否愿意支付，担保行将在受益人首次索要后立即予以支付的保函。次索要后立即予以支付的保函。第二性责任保函是指那些在保函项下明文规定了担保行只第二性责任保函是指那些在保函项下明文规定了担保行只有在受益人提出索赔而申请人拒绝支付时方予以付

23、款的保有在受益人提出索赔而申请人拒绝支付时方予以付款的保函。在这类保函项下，受益人应首先向申请人要求赔付或函。在这类保函项下，受益人应首先向申请人要求赔付或支付，只有在申请人未付或拒付时才能向担保行提出索赔支付，只有在申请人未付或拒付时才能向担保行提出索赔。Chapter 10 Letter of Guarantee从属保函和独立保函从属保函和独立保函保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责

24、任是律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔

25、时，决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。的保函。 Chapter 10 Letter of Guarantee 独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款

26、。函本身的条款。 独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。付保函就是独立性保函的典型代表

27、。Chapter 10 Letter of Guarantee独立性保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银独立性保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，原因主要在于：第一，从属性保函的发生索赔主流和趋势，原因主要在于：第一，从属性保函的发生索赔时，担保银行须调查基础合同履行的真实情况，这是其人员时，担保银行须调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，且会因此被卷入到合同纠纷甚和专业技术能力所不能及的，且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自

28、身利益考虑，绝不愿意卷入到复杂的合至诉讼中。银行为自身利益考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用独同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用独立性保函。而且银行在处理保函业务时，正越来越多地引进立性保函。而且银行在处理保函业务时，正越来越多地引进信用证业务的处理原则，甚至有的将保函称为担保信用证。信用证业务的处理原则，甚至有的将保函称为担保信用证。第二，独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现第二，独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合同履行，可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合

29、同履行不可能等等来对抗其索赔的请求，避免对违约人起诉所花费不可能等等来对抗其索赔的请求，避免对违约人起诉所花费大量的金钱、精力及诉讼旷日持久等缺陷，可确保其权益不大量的金钱、精力及诉讼旷日持久等缺陷，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。至因合同纠纷而受到损害。Chapter 10 Letter of Guarantee1992年年见索即付保函统一规则见索即付保函统一规则（Uniform Rules for Demand Guarantee, Publication No.458）简称）简称URDG，明确界定，明确界定了银行保函独立于基础合同的属性，规定银行承担了银行保函独立于基础合同的属性，

30、规定银行承担第一性付款责任第一性付款责任 保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责任，而不论委托人是时，担保行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。Chapter 10 Letter of Guarantee见索即付保函毁约诉讼案见索即付保函毁约诉讼案伦敦的一家出口商与

31、埃及的一家进口商签订了一份商务合伦敦的一家出口商与埃及的一家进口商签订了一份商务合同，合同中规定出口商必须经银行开立一份以进口商作为同，合同中规定出口商必须经银行开立一份以进口商作为受益人的履约保证书，金额为货价的受益人的履约保证书，金额为货价的5%。为此，出口商。为此，出口商委托国民西敏寺银行开立了该项保证书，并向开证行提供委托国民西敏寺银行开立了该项保证书，并向开证行提供了反担保。国民西敏寺银行根据出口商的要求向买方开立了反担保。国民西敏寺银行根据出口商的要求向买方开立了履约保证书，其中规定在买方第一次提示要求后立即付了履约保证书，其中规定在买方第一次提示要求后立即付款。后来埃及的进口商以

32、出口商未履约为由向国民西敏寺款。后来埃及的进口商以出口商未履约为由向国民西敏寺银行提出付款要求。然后，出口商却取得当地法院的批准银行提出付款要求。然后，出口商却取得当地法院的批准向过国民西敏寺银行发出禁令不得支付，为此，国民西敏向过国民西敏寺银行发出禁令不得支付，为此，国民西敏寺银行要求撤销该禁令。寺银行要求撤销该禁令。Chapter 10 Letter of Guarantee法院在审理后作出判决，认为该履约保证书的有关规定是法院在审理后作出判决，认为该履约保证书的有关规定是出口商自己同意的。因此，这些条款应该是具有约束力的出口商自己同意的。因此，这些条款应该是具有约束力的，并不违反公共政策

33、，应该执行。该判决认为，出口商既，并不违反公共政策，应该执行。该判决认为，出口商既然同意那些无保留付款的措施，就要承担风险，银行的机然同意那些无保留付款的措施，就要承担风险，银行的机制和其承担的责任与商人不同，前者必须履行其职责，不制和其承担的责任与商人不同，前者必须履行其职责，不应受法庭干涉，否则国际商业中的信用就会遭到无可挽救应受法庭干涉，否则国际商业中的信用就会遭到无可挽救的破换，除非发生欺诈行为，但就本案来说，还只是属于的破换，除非发生欺诈行为，但就本案来说，还只是属于合同执行的争议，谈不上是欺诈，更不用说是确定的欺诈合同执行的争议，谈不上是欺诈，更不用说是确定的欺诈，为此，应撤销对国

34、民西敏寺银行发出的止付令。，为此，应撤销对国民西敏寺银行发出的止付令。Chapter 10 Letter of Guarantee银行保函与跟单信用证比较：银行保函与跟单信用证比较：（1 1）关于银行信用。保函的开立只是向受益人提供了银行信）关于银行信用。保函的开立只是向受益人提供了银行信用担保，是对申请人的商业信用的一种补充；而信用证的用担保，是对申请人的商业信用的一种补充；而信用证的开立则是用银行信用取代商业信用。开立则是用银行信用取代商业信用。（2 2）关于交易合同。如果保函是独立性的，则与信用证一样，）关于交易合同。如果保函是独立性的，则与信用证一样，其法律效力不依附于交易合同；如果保函是从属性的则不其法律效力不依