第一节合同法律制度概述

1、第一节 律制度概述一、概述我国中所指 的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定，不属于的调整范围。第二节合同的订立合同的订立是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。一、格式条款1、提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。2、格式条款具有第 52 条规定的情形时 ( 损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、恶意串通损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的 ) 无效。3、格式条款具有第53 条规定的情形

2、时 ( 造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的) 无效。4、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。5、格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。二、合同订立的方式(一)要约1、要约和要约邀请的区别要约希望和他人订立合同的意思表示。要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示。要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款 ( 如数量、价款 ) ，则属于要约邀请。要约具有法律约束力，要约邀请没有法律约束力。提示：规定，寄送的价目表、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。举例： A 企业向 B 企业发出传真订购

3、一台设备，列明了数量、质量、交货时间，付款方式等，但要求B 报价，该传真属于要约邀请。B 企业收到传真后，又向A 企业发传真，列明了设备的单价，B 向 A 发送的传真中包括订立合同所需要的全部条款，因此属于要约。2、要约的生效、撤回、撤销和失效(1) 要约到达受要约人时生效。相关知识点：承诺自通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。解释“到达”时间： (1) 收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;(2) 未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。(3) 要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人 ( 或者其代理人

4、) 手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方 ( 如信箱 ) 即为送达。【例题 l 】20XX年 4 月 30 日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5 月 3 日才收到乙的短信，并因个人原因于5 月 8 日才阅读乙的短信，后于9 日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是( ) 。A、20XX年 4 月 30 日B、20XX年 5 且 3 日C、20XX年 5 月 8 日D、20XX年 5 月 9 日答案： B解析：根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形

5、式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5 月 3 日收到乙的承诺短信，此时合同成立，本题正确答案应选B。(二)承诺1、承诺期限(1) 要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算; 信件未载明日期的，自投寄该信件的“邮戳日期”开始计算。(2) 要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。【例题 1】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10 天。 5 月 8 日，陈某将信件投入信箱; 邮局将信件加盖 5 月 9 日邮戳发出， 5 月 11 日，信件送达受要约人李某的办公室 ; 李某因外出，直至 5 月 15 日才

6、知悉信件内容。根据的规定，该承诺期限的起算日为 ( ) 。 (20XX 年)A、5月 18日B、5月9日C、5月 11日D、5月 15日答案： B、(4) 受要约人在承诺期限内发出承诺， 按照通常情况能够及时到达要约人， 但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该“承诺有效”。( 迟到的承诺有效 )举例： A 向 B 发出要约，承诺期限为 4 月 1 日至 4 月 10 日。如果 B 收到信件为 4 月 3 日，当天发出承诺，在通常情况下4 月 5日该信件可以到达，但信件 4 月 15 日才到达，这种情况下，该承诺是有效的，但如

7、果A 及时表示反对的，视为新要约。2、承诺内容(1) 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。但是承诺不得撤销。(2) 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。(3) 受要约人对要约的内容作出非实质性变更的 ( 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外 ) ，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。三、合同成立的时间1、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合

8、同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。3、当事人以直接对话方式订立 的合同，承诺人的承诺生效时合同成立 ; 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。4、当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。【例题 1】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同书上签字盖章。根据的规定，该买卖合同的成立时间是 ( )

9、 。(20XX 年)A、甲公司签字盖章时B、乙公司签字盖章时C、甲公司接受乙公司发来的货物时D、甲公司将签字盖章后 的合同发给乙公司时答案： C解析：根据规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【例题2】根据的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有( )。(20XX 年)A、甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致B、甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行C、甲、乙采用书面形式订立合同，但在双方签章之前，甲履

10、行了主要义务，乙接受了履行D、甲于5 月10 日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止至5 月 20 日，乙于 5 月 18 日发出承诺信函，该信函5 月 21 日到达甲答案： BCD解析：本题考核点是合同的成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。选项 A 属于对要约作了实质性修改 ; 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。由于选项D并没有提示要约人是否通

11、知，因此应当认定合同成立。四 、缔约过失责任缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。承担缔约过失责任的情形有：(1) 假借订立合同，恶意进行磋商。(2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。(3) 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的。(4) 有其他违背诚实信用原则的行为，如违背诚实信用原则终止谈判的行为。第三节 合同的效力一、合同的生效规定，依法成立 的合同自成立时生效。具体分为两种情况。1、合同自批准登记时生效;2 、合同自条件成就或期限届至时生效( 或失效 ) 。【例题】甲于 2

12、 月 14 日向乙发出签订合同的要约，乙于 2 月 28 日承诺同意，甲、乙双方在 3 月 13 日签订合同，合同中约定该合同于 3 月 25 日生效。根据的规定，该合同的成立时问是 ( ) 。A、2月 14日B、2月 28日C、3月 13日D、3月 25日答案： B二、无效合同1、无效合同的界定(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3) 以合法形式掩盖非法目的;(4) 损害社会公共利益 ;(5) 违反法律行政法规的强制性规定;(6) 无行为能力人订立 的合同，限制行为能力人订立的与其年龄智力健康状况不相适应的合同。的合同 ，行

13、为人在神志不清的状态下订立解释：一方以欺诈、胁迫的手段订立 的合同 ，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同恶意串通，不管损害国家利益，还是集体或者第三人利益，均属于无效合同。; 双方【例题 1】甲以欺诈手段订立合同，损害国家利益。该合同应属于无效合同，而不是可撤销合同。( )答案：【例题 2】根据律制度的规定，下列各项中，属于无效合同的有( ) 。 (20XX 年)A、恶意串通损害国家利益的合同B、损害社会公共利益 的合同C、显失公平 的合同D、以合法形式掩盖非法目的的合同答案： ABD2、合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。下列合同属于部分无效

14、合同：(1) 约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款;(2) 约定了免除或者限制人身伤害责任的条款 ;(3) 约定了违法的违约责任或者解决争议的方式 ;(4) 约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款 ; 3、免责条款的无效(1) 造成对方人身伤害的 ;(2) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。三、可撤销合同1、可撤销合同的界定：(1) 因重大误解订立 的合同 ;(2) 在订立合同时显失公平的 ;(3) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 。2、可撤销合同在未被撤销前是有效的合同 ，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。

15、3、撤销权的时效(1) 、具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1 年内没有行使撤销权，撤销权消灭 ;(2) 、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。【例题 1】根据的规定，下列各项中，属于可撤销合同的是 ( ) 。 (20XX 年) A、一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益B、限制民事行为能力人与他人订立的纯获利益的合同C、违反法律强制性规定 的合同D、因重大误解订立 的合同答案： D解析：本题考核点是可撤销合同的范围。选项A 属于无效合同 ; 选项 B 属于有效合同 ; 选项 C属于无效合同 ; 选项 D属于可撤销合同。【例题 2】甲与乙订

16、立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是 ( ) 。A、自合同成立时无效B、自乙提出撤销请求时起无效C、自人民法院受理撤销请求时无效D、自合同被人民法院撤销后无效答案： A【例题 3】甲、乙公司于 20XX年 3 月 l0 日签订买卖合同， 3 月 15 日甲公司发现自己对合同标的存有重大误解，遂于3月 20日向法院请求撤销该合同， 4 月 10 日法院依法撤销该合同。下列表述中，符合规定的是( ) 。(20XX 年)A、合同自 3 月 10 日起归于无效B、合同自 3 月 15 日起归于无效C、合同自

17、3 月 20 日起归于无效D、合同自 4 月 10 日起归于无效答案： A解析：本题考核点是可撤销合同的法律后果。被撤销的合同 ，同无效合同一样，自始没有法律约束力。四、效力待定合同1、限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理人追认后，该合同有效。解释：限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，合同当然有效。2、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 ，如果经过被代理人追认，视为有权代理。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。(1) 相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以

18、追认，被代理人未作表示的视为拒绝追认。 (2) 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。【例题】 20XX年 7 月 5 日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000 元。乙的好友丙欲以6000 元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000 元，但我想 6000 元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000 元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是 ( ) 。A、该买卖行为无效B、乙是无权代理行为C、乙可以撤销该行为D、甲可以追认该行为答案： BD3、无处分权人处分他人财产而订立的合同 ，分为两种情形：(1) 无处分权的人处分他人财产订立的

19、合同 ，经权利人追认，该合同有效。(2) 无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。解释：无处分权人是以自己的名义处分财产，这是无权处分行为与无权代理行为的根本区别。【例题】根据的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有 ( ) 。(20XX 年)A、甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同B、某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同C、代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同D、限制民事行为能力人甲与他人订立的买卖合同答案： CD第四节 合同的履行一、合同的履行规则合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补允; 不能达成

20、补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定; 仍不能确定的，适用下列规定：1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行 ; 没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 ;2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;3、履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行 ; 交付不动产的，在不动产所在地履行 ; 其他标的，在履行义务一方所在地履行 ;4、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。5、执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则(1) 逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行 ; 价格下降时，按照新价格执行。 (2) 逾期提

21、取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行 ; 价格下降时，按照原价格执行。【例题 1】根据的规定，当事人对合同价款约定不明确，合同价款的确定规则为( ) 。A、按照订立合同时履行地的市场价格履行B、按照履行合同时履行地的市场价格履行C、按照纠纷发生时履行地的市场价格履行D、按照订立合同时订立地的市场价格履行答案： A【例题 2】x 市甲厂因购买Y 市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有 ( ) 。 (20XX 年 )A、x

22、市为交货地B、Y 市为交货地C、x 市为付款地D、Y 市为付款地答案： BD解析：本题考核点是合同履行的规则。合同履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行产所在地履行 ; 其他标的在履行义务一方所在地履行。; 交付不动产的，在不动二、涉及第三人 的合同1、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。举例：向第三人履行 的合同 。例如： A、B 签订了 100 元的买卖合同， A 向 B 付款， B 向 c 送货。2、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债

23、权人承担违约责任。举例：由第三人履行 的合同 。例如： A 企业和 B 企业签订买卖合同，双方事先约定，由C 向 A 发货， A 向 B 付款。【例题】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任。( )答案：×三、抗辩权1、同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指在双务合同中， 应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行的权利。2、后履行抗辩权合同当事人互负债务，有先后履行顺序先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。【例题】甲与乙签订一份买卖合同，双方约定，甲提供一批货物给乙，货到后一个月内付款

24、。合同签订后甲迟迟没有发货，乙催问甲，甲称由于资金紧张，暂无法购买生产该批货物的原材料，要求乙先付货款，乙拒绝了甲的要求。乙拒绝先付货款的行为在法律上称为 ( ) 。(20XX 年)A、行使先履行抗辩权B、行使后履行抗辩权C、行使同时履行抗辩权D、行使撤销权答案： B3、不安抗辩权不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。(1) 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化：转移财产、抽逃资金，

25、以逃避债务;丧失商业信誉 ;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。(2) 当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行 ; 如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。举例： A 企业和 B 企业签订 100 万元的买卖合同，约定 A 在 4 月 1 日之前发货， B 后付款，但 A 企业在发货之前有确切的证据证明 B 丧失商业信誉或者经营状况恶化， 那么在 4 月 1 日可以行使不安抗辩权，中止履行合同，并通知 B。如果 B 能够提供担保或者可以恢复履行合同能力的，合同可以继续履行，如果B 自己不能恢复能力并且不能提供担保的，A 可

26、以提出解除合同。【例题】甲、乙双方订立买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，约定收货后况严重恶化。根据的规定，甲可采取的措施是 ( ) 。l0日内付款。甲在交货前有确切证据证明乙经营状A、行使同时履行抗辩权B、行使后履行抗辩权C、行使不安抗辩权D、行使撤销权答案： C四、保全措施( 一) 代位权因债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的， “债权人”可以向人民法院请求“以自己的名义”代为行使“债务人的债权”但该债权专属于债务人自身的除外。1、代位权的行使条件： (1) 债务人对第三人享有合法债权，并且是非专属于债务人自身的权利 ;(2) 债务人怠于行使其债权 ;(3) 因债务人怠于行使权利已

27、害及债权人的债权 ;(4) 债务人的债权已到期 ;(5) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。解释：专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权。2、代位权的行使范围以债权人的债权为限。3、在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。举例： A 企业向 B 银行贷款 100 万元， A 到期未清偿， C 欠 A100 万元， A怠于行使到期债权， B 银行提起代位权诉讼， B 为原告， C 为被告，该案件的诉讼费用由次债务人 C 来负担。【例题

28、】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。 下列各项债权中， 不得提起代位诉讼的有 ( ) 。A、安置费给付请求权B、劳动报酬请求权C、人身伤害赔偿请求权D、因继承关系产生的给付请求权答案： ABCD( 二) 撤销权因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产 ( 受让人知道该情形的 ) ，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。1、可撤销的行为(1) 债务人的无偿行为 ( 放弃到期债权、无偿转让财产 ) ，不论第三人善意、恶意取得，均可撤销 ;(2) 债务人的有偿行为 ( 以明显不合理的低价转让财产 ) ，以第三人的恶意取得为

29、要件。举例： A 企业向 B 银行贷款 100 万元， A 到期不清偿债务， C 企业欠 A 企业 100 万元，如果 A 企业主动放弃该 100 万元，将 100万元设备无偿赠送给 D企业或者将 100 万元的设备以 3 万元的价格无偿转让给非善意的 E，这些都是属于财产出现不正当减少的情况，银行可以请求人民法院撤销 A 企业的这些行为，恢复财产为正常水平。2、撤销权的时效(1) 自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使 ;(2) 自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3、债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告住所地人民法院提起诉讼。撤销权的行使范围

30、以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。【例题 1】根据律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人可以请求人民法院予以撤销的是( ) 。A、债务人怠于行使其到期债权B、债务人放弃其到期债权C、债务人无偿将财产赠与他人D、债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知该情形答案： BC【例题 2】甲公司欠乙公司30 万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20 万元，已经到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。根据律制度的规定，对甲公司的行为，乙公司可以采取的措施有( ) 。A、行使代位权，要求丙偿还20 万元B、请求人民法院撤销甲放弃债权的行为C、乙行使权利的必要费用可向甲主张D、乙

31、应在知道或者应当知道甲放弃债权5 年内行使撤销权答案： BC第五节 合同的担保一、合同担保的概念债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立担保物权。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。根据物权法和担保法的规定，合同担保的方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。二、保证( 一) 保证人1、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，绝对不得作为保证人;2、国家机关在特定情况下( 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷) ，可以作为保证人 ;3、企业法人的职能部

32、门，绝对不得作为保证人;4、企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。【例题】根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是() 。(20XX 年)A、学校B、医院C、企业D、残疾人联合会答案： C( 二) 保证方式1、一般保证一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形(1) 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2) 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;(3) 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的

33、。2、连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。【例题 1】根据律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的是( ) 。A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C、债务人被宣告破产，中止执行程序的D、保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权答案： ACD【例题 2】在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。( )答案：×( 三) 保证责任1、保证担保的范围(1) 保证担保的责任范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现

34、债权的费用。(2) 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务( 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用) 承担责任。2、人保、物保并存根据物权法的规定，被担保的债权既有“物的担保又有人的担保”的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权 ; 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权 ; 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。(1) 有约定的，根据当事人的约定确定承担责任的顺序。(2) 没有约定没有约定或者约定不明

35、确：物保是“主债务人”提供的：债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任 ( 有严格的先后顺序 ) 。物保是“第三人”提供的：债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。案例：甲企业向乙银行贷款 100 万元，甲企业 ( 主债务人 ) 以自己的机器设备设定抵押 ( 物保 ) ，丙企业 ( 次债务人 ) 为保证人 ( 人保 ) 。在本案中，同一债权既有保证 ( 人保 ) 又有抵押 ( 物保 ) 。当甲企业到期不能清偿债务时： (1) 如果当事人对担保责任的承担事先有明确

36、约定的，按照约定执行 ;(2) 当事人没有约定的， 应当首先执行主债务人的抵押， 如果抵押物的拍卖价款只有 80 万元，不足以清偿 100 万元的债务，则保证人仅对不足的 20 万元承担保证责任。(3) 甲企业向乙银行贷款 100 万元，丙企业 ( 次债务人 ) 以自己的机器设备设定抵押 ( 物保 ) ，丁企业 ( 次债务人 ) 为保证人 ( 人保 ) 。在本案中，人保、物保均由“次债务人”提供。当甲企业到期不能清偿债务时：有约定按约定 ; 没有约定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以选择首先要求丁企业承担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了

37、 100 万元的保证责任后，只能向主债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。3、共同保证(1) 按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。(2) 连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。解释：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。4、债权人转让债权在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保

38、证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。案例：甲公司向乙银行贷款 100 万元，丙公司为保证人。债权人乙银行将其 100 万元的主债权转让给丁银行时，保证债权同时转让。丁银行取得对甲公司 100 万元的主债权，保证人丙公司在原保证担保的范围内继续承担保证责任。除非保证人丙公司和债权人乙银行在签订保证合同时明确约定不得转让债权。5、债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当经保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。6、未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任

39、并不能解除：(1)如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同 承担保证责任 ;(2)如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;(3) 变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。7、债务人破产(1) 在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。(2) 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后 6 个月内提出。(3) 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在

40、该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。案例： A 企业向 B 银行借款 100 万元， C是保证人，当债务人 A 企业破产时， B 银行可以向 A 申报破产债权，如果 B 不申报的话， B 有义务通知 C 申报破产债权，如果 C接到通知后行使预先追偿权，在清偿率是 10%的情况下可以从 A 企业处受偿 10 万元，此时 C 用追偿所得的 10 万元和自己承担保证责任的 90 万元一起清偿 B 银行 ; 假如 B 没有尽到通知的义务导致 C不能够行使预先追偿权， 此时 C 免除可能从 A 企业处受偿所得的 10 万元保证责任，只需要向 B 承担 90 万元的保证责任。( 四) 、保证期

41、间保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。( 五) 、保证合同的诉讼时效1、一般保证一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 从“判决或者仲裁裁决生效之日”起， 开始计算保证合同的诉讼时效。2、连带保证(1) 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。(2) 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。提示：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼

42、时效中断 ; 连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。【例题】根据律制度的规定，下列有关保证责任诉讼时效的表述，正确的是 ( ) 。A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断B、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断答案： AD三、抵押抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人“不转移”财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生

43、当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。( 一) 抵押财产1、可以抵押的财产(1) 建筑物和其他土地附着物 ;(2) 建设用地使用权 ;解释：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。(3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4) 生产设备、原材料、半成品、产品 ;(5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器 ;解释：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要

44、办理抵押物登记的，抵押有效。(6) 交通运输工具。2、不能抵押的财产(1) 土地所有权 ;(2) 耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权 ;解释：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效( 耕地不能抵押 );(3) 学校、医院、幼儿园等以共益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施;解释：当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。(4) 所有权、使用权不明或者有争议的财产 ;(5) 依法被查封、扣押、监管的财产。解释：已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。3、抵押人所担保的债权不得

45、超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。4、 共有财产(1) “按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。(2) “共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效 ; 但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。( 二 ) 抵押合同和抵押登记1、设立抵押权，当事人“应当”采取书面形式订立抵押合同。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。2、必须登记的 ( 登记是抵押权的生效条件)(1) 建筑物和其他土地附

46、着物 ;(2) 建设用地使用权 ;(3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4) 正在建造的建筑物。根据物权法的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押合同自“登记之日”起生效。3、企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。 对这些财产应当进行抵押登记，但无论是否登记，抵押合同自“签订之日”起成立并生效 ; 只是未登记的，不能对抗善意第三人。 ( 登记不是生效要件 )4、 以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押权登记，抵押合同自签订之日起生效。( 可以不登记、签订生效 )( 三) 抵押权的

47、效力1、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。2、抵押物的转让(1) 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。(2) 抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。提示：抵押财产转让要生效是以抵押权人的同意为条件的。3、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。4、抵押权的变更抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内

48、容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。5、放弃抵押权主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。案例： A 企业向 B 银行贷款 100 万元， A 企业以机器设备设定抵押，同时C企业以厂房设定抵押。如果债权人B 银行放弃“主债务人”A企业提供的抵押，则C 企业在其放弃权利的范围内免除担保责任。( 四) 抵押权的实现1、债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益

49、的，其他债权人可以在“知道或者应当知道撤销事由之日”起“1年内”请求人民法院撤销该协议。2、抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：实现抵押权的费用 ; 主债权的利息 ; 主债权。3、一般情况下，抵押权的效力“不及于”抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自“扣押之日”起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。4、建设用地使用权抵押后，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。提示：城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。5、同一财产向两个以上债权人设定抵押时