民法总论+第2讲

1、班 天可2015年春季学期第一节第一节 权利能力权利能力一、什么是权利能力？ 事例1 Y信佛，容不得杀生。 礼拜一，他看见猫抓住了一只老鼠，便冲上去放生了。 礼拜二，他看见一个小孩在小河里抓到一条鱼，便冲上去把鱼放生了。 权利能力成为权利义务主体的资格。 自然人和法人第一节第一节 权利能力权利能力 一、什么是权利能力？ 1、只有人才有权利能力。 动植物、外星人都不可能具有权利能力。 2、只要是人，都拥有同等的权利能力。 近代资本主义社会的法律思想。 罗马法上，罗马市民、拉丁人和外国人享有不同的权利能力，奴隶无权利能力。 近代之前，主要是家为单位进行生产，所以家庭成员不具有主体资格，家长是家的代

2、表。第一节第一节 权利能力权利能力二、权利能力的始期出生 1、因出生而取得权利能力 （民通意见第1条） 公民公民的民事权利能力自出生时开始。 2、出生的时刻（没有规定）。 （a）露出说 （b）出声说 （c）独立呼吸说 （d）全部露出+活体说（通说）民通意见第1条第2句 出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。胎儿的法律地位胎儿的法律地位 原则原则胎儿无权利能力。胎儿无权利能力。 例外例外继承（继承（）和侵权行为（）和侵权行为（ ？） 事例2 X开车上班，碰上Y醉酒驾驶。卡车越过中间线，发生车祸，造成X死亡。当时X的妻子W已经怀着

3、胎儿A。问， （1）A可否继承X的财产； （2）W可否代理A向Y请求损害赔偿，包括未成年人抚养费（人身损害赔偿司法解释第17条）和精神损害赔偿（同法第18条）。一、胎儿与继承一、胎儿与继承 看胎儿是否活体出生（继承法第28条）。 （a）胎儿活体出生视为已经出生。 妻子W和A按各自的法定继承份额继承X的财产（继承法10条、13条） （b）胎儿死体出生保留的份额按照法定继承办理二、胎儿与侵权行为二、胎儿与侵权行为 目前尚无法律规定，为法律漏洞。 * 台湾“民法”第7条 “胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。” * 德国民法第844条2款（侵权行为）、1923条2款（继承）第

4、一节第一节 权利能力权利能力 三、权利能力的终期死亡 1、死亡导致权利能力终了 不存在死者的名誉权、著作人身权。 生理死亡脉搏、心脏、脑死，存在各种观点。 观点不同会影响继承和器官移植等问题。 宣告死亡通过法定程序确定失踪人死亡 2、死亡导致继承开始 继承人从继承开始之时承继被继承人在财产上的一切权利义务。 * 死亡的顺序会影响被继承人的财产由谁、如何继承。第一节第一节 权利能力权利能力三、权利能力的终期死亡 事例3 X和妻子W有未成年人的孩子A，和父亲F一起居住。夜晚，房屋地震而倒塌。W和F被救出生还，但X和A死亡。问， （1）如果X先于A死亡，X的财产如何继承； （2）如果A先于X死亡，X

5、的财产如何继承。 死亡顺序难以确证的情形死亡顺序难以确证的情形 互有继承关系的数人在同一事件中遇难，会出现不能确证死亡顺序的情况。此时，有两种处理： 一、同时死亡推定推定 推定同时死亡 相互之间不发生继承。 二、我国的司法解释 继承法司法解释第2条： 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推推定没有继承人的人先死亡定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 理由：避免财产无人继承现象；尽量使财产流向晚辈。第一节第一节 权

6、利能力权利能力四、死亡宣告 （一）概念要件 失踪状态持续一定期间的，利害关系人可以向法院请求死亡宣告。 民法通则第23条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡： (一) 下落不明满四年满四年的； (二) 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 注意：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序！ 第一节第一节 权利能力权利能力 四、死亡宣告 （二）效果 1、法律上死亡 财产可以继承，配偶可以再婚。 2、权利能力终止的范围 通说在以原来的住所为中心的范围内在以原来的住所为中心的范围内，视为已经死亡；在实际生活的地方，当然具

7、有权利能力。 疑问回到住所地附近时也没有权利能力吗？ 3、权利能力终止的时间 法院宣告之日发生被宣告人死亡的效果。 疑问：法院可以操纵一个人的死亡时间？第一节第一节 权利能力权利能力 四、死亡宣告 （三）申请人 “利害关系人” 民通意见第25条 申请宣告死亡的利害关系人的顺序为：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制 民通意见第29条 同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。第一节第一节 权利能力权利能力 四、死亡宣告 （四）撤销及其效果 如本人出现

8、，或有确切证据证明其生存，则须撤销死亡宣告。申请人除上述利害关系人之外，还包括本人。 1、原则原则溯及力溯及力 死亡宣告被撤销的，视为自始未宣告过死亡。 权利义务关系从未变动过。 本人有权请求返还财产：依继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。（民法通则25条、民通意见第39条）第一节第一节 权利能力权利能力 四、死亡宣告 （四）撤销及其效果 2 2、例外、例外不溯及不溯及 若贯彻溯及力的原则，则信赖死亡宣告的人的利益会受到严重危害。为此，民通意见第37-40条规定了若干例外： a、配偶再婚；b、子女收养；c、善意第三人被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡

9、宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。关于关于“认定死亡制度认定死亡制度” 事例4 某地上游水库泄洪时未及时发出警报，导致在下游玩耍的X被洪水冲走，活不

10、见人死不见尸。三个月后X的母亲要求水库管理局赔偿，却拿不出X已经死亡的证据。 这种情况，X已经死亡的概率很大，但是依宣告死亡制度，X的母亲要等待至少两年，并经过法院宣告，严重不利于对被害人的救济。法律上需要能迅速确定其死亡的制度，而我国法欠缺相应规定。第一节第一节 权利能力权利能力 五、宣告失踪 （一）制度目的 宣告死亡 照顾利害关系人的利益 宣告失踪 管理失踪人的财产 民法通则20条 下落不明满二年二年的，利害关系人利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。第一节第一节 权利能力权利能力 五、宣告失踪 （二）申请人 民通意见24条

11、申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。 注意！申请宣告失踪的关系人无先后顺序！ 为什么？第一节第一节 权利能力权利能力 五、宣告失踪 （三）法律效果 民法通则第21条 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 民通意见第30条 人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没

12、有民法通则第21条规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。 民通意见第33条 如果某人下落不明，又未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者按中止诉讼处理。第一节第一节 权利能力权利能力五、宣告失踪 （四）撤销 民法通则第22条 被宣告失踪的人重新出现或确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。 注意：和宣告死亡不同，宣告失踪的撤销不引发溯及的问题！第二节第二节 意思能力意思能力一、近代民法的核心概念 “意思 Wille” 意思是人的自由意志在民法中的反映。其

13、中包含两层含义： 人可以通过主观意志自由地形成法律关系（私法自治）。 人只有在具有主观意志的前提下才会承担不利益（行为能力 / 责任能力）。 第二节第二节 意思能力意思能力 二、什么是意思能力？ 对自身行为的法律涵义的辨识能力法律涵义的辨识能力，即如果实施了这样的行为将会有怎样的法律后果。 意思能力的有无取决于所实施行为的复杂性、重大性，并非一刀切的判断。大致以7-8岁（10岁）为界限；成人未必总有意思能力。 在侵权行为法中体现为识别能力。第二节第二节 意思能力意思能力 三、无意思能力的效果无效 1、无效的依据：意思理论和弱者保护 2、无效的涵义 （1）绝对无效任何人都可以主张 （2）相对无效

14、只有特定人可以主张 * 我国的通行观点：绝对无效（民法通则第58条2款） 事例5 酒桌上，喝得不省人事的X和Y签订合同，以1000万元购买Y的土地。此后，第三人D称愿意以1500万元购买该土地，于是Y和X商议，希望合意解除买卖合同，被X拒绝。此时， （1）Y以X签订合同时无意思能力为由，请求法院确认买卖合同无效。Y的请求应否支持？ （2）第三人D可否直接主张XY之间的买卖合同无效？第三节第三节 行为能力行为能力 一、制度的宗旨 行为能力制度是意思能力制度的补丁行为能力制度是意思能力制度的补丁！ 意思能力制度的缺陷：（1）意思能力的判定十分困难 表意人的证明很困难 为保护交易安全，需要建立起一种

15、使交易相对人能够一目了然地判断出交易对方是否具有意思能力的制度。（2）保护没有独立交易能力的人 对于儿童和有精神障碍的人而言，由于意思能力不足，无人愿意与其交易，难以在社会生存。第三节第三节 行为能力行为能力 二、打补丁的方法 1、建立一套公示手段 （1）一刀切式的公示 年龄 （2）个别化的公示 精神状态和自制力 2、建立一套使无效法律行为起死回生的机制 （1）法定代理人的代理 （2）法定代理人的同意 （3）法定代理人的追认（相对人的催告与撤销）第三节第三节 行为能力行为能力 三、一刀切的制度 以年龄为标准 1、完全行为能力人（民法通则第11条） 原则18周岁以上的公民公民，可以单独有效地实施

16、通常法律行为 例外16周岁以上不满18岁的公民公民，以自己的劳动收入为主要来源的，视为视为完全行为能力人。 注意：这个补丁不恰当，因为不符合公示的要求。交易对方无从判断是否以自己的劳动收入为主要来源。 第三节第三节 行为能力行为能力 三、一刀切的制度 以年龄为标准 2、限制行为能力人10周岁以上的未成年人 民法通则第12条1款 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理代理，或者征得他的法定代理人的同意同意。 问题是：限制行为能力人未经法定代理人同意实施的法律行为效果如何？民法通则第58条 下列民事行为无效无效： (一)

17、 无民事行为能力人实施的； (二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 限缩解释限缩解释 合同法第47条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（即所谓的“效力待定效力待定”）。第三节第三节 行为能力行为能力 三、一刀切的制度 以年龄为标准 3、无行为能力人未满10周岁的人 民法通则第12条2款 不满十周岁的未成年

18、人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 民法通则第58条 下列民事行为无效： (一) 无民事行为能力人实施的； (二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 思考：1、10岁以下未成年人的单纯获利行为是否有效？2、10岁以下未成年人视其年龄和心智也可以单独实施的一些日常生活中最简单的法律行为，如购买零食、文具、搭乘公共交通工具等，这些行为是否有效？3、10岁以下未成年人实施其他法律行为的，如经法定代理人事前同意，是否有效？第三节第三节 行为能力行为能力四、个别化的制度 I 以精神状态为标准1、类型：（甲）无行为能力人，完全丧失识别能力 （乙）限制行为能力人，部分丧失识别能力2、

19、对象 精神病患者和老年痴呆症患者（精神耗弱）3、判断标准（1）从生活关联程度、本人的精神状态以及行为标的数额等方面认定是否有判断能力和自我保护能力。（2）事物的复杂程度和行为的重大性。4、公示方式宣告大陆法的传统理论 （1）成年人的无行为能力或限制行为能力，须以宣告的方式进行公示。 （2）宣告是法律问题，不是医学问题，法官不受医学鉴定的钳制。 （3）宣告仅面向未来，不溯及既往。 （4）宣告之前的行为的效力问题，以意思能力制度解决。传统理论的问题 宣告真的能起到公示作用吗？宣告内容的户籍登记和阅览制度民法通则第13条 不能辨认自己行为的精神病人是是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

20、 不能完全辨认自己行为的精神病人是是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。民通意见第条 当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。民通意见第条 在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。 确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能

21、力人的，应当比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。第三节第三节 行为能力行为能力 四、个别化的制度 II 以自制力为标准 源自罗马法上的浪费人制度。适用对象是赌博成瘾的人。 在现代社会，这个制度依然很有意义。 以自制力为标准的无/限制行为能力制度，在我国法上目前尚没有规定尚没有规定。第三节第三节 行为能力行为能力 四、无/限制行为能力人的法律行为的效果 事例6 某16岁高中女生，买了一套10件套的高档进口化妆品。 （1）母亲发现问题后，可以采取的法律手段是什么？该手段的主张期限？ （2）商场发现问题后，可以采取的法律手段是什么？该手段的主张期限？ （3）女生用了10件套中的7件后，被母

22、亲发现，母亲拒绝追认该笔交易，法律效果如何？第三节第三节 行为能力行为能力 五、行为能力与权利能力、意思能力的关系 （一）行为能力与权利能力 权利能力是享受权利、负担义务的资格；行为能力是依行为人的法律行为法律行为而享受权利、负担义务的资格。 凡人都有权利能力，但不是任何人都有行为能力。 （二）行为能力和意思能力 行为能力制度是意思能力制度的公示化版本，是对意思能力制度的补丁。 行为能力制度的副作用：（1）限制了一些有意思能力的未成年人；（2）一些欠缺意思能力的人得不到保护，如智力能力退化但非痴呆症的老人。第四节第四节 法定监护人法定监护人一、制度的涵义无/限制行为能力制度的捆绑制度。因为仅仅

23、将某些交易能力弱小的人排除交易世界之外，并不能真正实现对其财产的保护，因为不允许交易本身就是一种伤害。传统民法将法定代理人分为亲权人、监护人和保佐人。我国法上统称为“监护人”。监护是职责？还是权利？ 我国民法通则没有赋予监护人任何利益（民法通则18条、民通意见10条）。第四节第四节 法定监护人法定监护人二、我国法上的未成年人的监护人 1、父母 2、外祖父母、成年的兄、姐父母双亡、丧失监护能力或者被取消监护资格时， 3、其他亲属父母所在单位或未成年人住所地居委会或村民委员会同意；征求本人意见 4、指定监护人争当监护人或都不愿意当监护人的情形，（a）由有关组织（父母所在单位）指定；（b）由法院。 5、组织监护父母所在单位未成年人住所地居委会或村民委员会或民政部门。 6、变更不得自行