缔约过失责任是指在合同订立过程中合同一方因违背其依据诚实

1、论合同法中的缔约过失责任制度内容概述：缔约过失责任的出现为解决缔约阶段因一方过错致另一方信赖利益亦或固有利益损害的救济问题提供了法律上的依据。但我国对缔约过失责任的研究一直处于茫然、困惑与徘徊之中。司法实践中亦存在认识上的误区与适用上的混乱。虽然1999年3月15日颁布的统一合同法，正式确立了缔约过失责任制度。但这些规定不尽善尽美,在司法实践中存在学多争议,对该制度的理解存在诸多不同,以致产生不少歧义. 本文在理论上从多方面阐述缔约过失责任的构成要件及赔偿范围，并对我国的相关立法进行评价、提出完善意见。关键词：缔约过失责任  构成要件  赔偿范围  完善缔约过失责

2、任的建议一.缔约过失责任理论缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时，缔约人才可能承担缔约过失责任，简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”，而非合同义务。缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿

3、因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较小罢了。缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的耶林学说年报上发表的缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿一文，将德国普通法源之罗马法扩张解释，他指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约

4、的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。二缔约过失责任的构成要件 1、缔约过失责任构成要件概述 缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：1）、缔约过失责任发生在缔约过程中。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。2）、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同

5、义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为合同法第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。该过错行为分为主观方面和客观方面。主观方面表现为缔约一方存在恶意行为，而客观方面则表现为缔约一方非因本人原因但已造成缔约另一方的损失。在缔约过程中，无论是由于一方原因或另一方原因，或第三方的原因，缔约方均应为防止损失扩大，减少损失而努力，将损失减少在最小的范围之内。由于缔约双方的过错，均造成对方的损失，则在缔约责任中适用过失相抵原则3）、缔约的一方必须有损害的事

6、实。由于缔约一方有损失的事实，致另一方造成经济损失，即应该承担缔约责任。换言之，没有损失，即无须承担责任。造成责任一般指直接财产损失。所谓财产损失，即由本人占有、使用、支配的财产因缔约一方违约而减少、灭失。这种损失有两种样态：其一为信赖利益的损失，即一方当事人在与另一方订立合同过程时，基于依赖关系相信对方会真诚合作，相信合同最终会成立乃至生效，然而对方的过失导致合同不成立或合同无效而造成了已方的损失，这是一种主要的损失样态；其二为，一方在缔约的过程中没有尽到照顾、保护义务而造成他方损失。 4）、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构

7、成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。5）、缔约过失行为与经济损

8、失之间有因果关系。缔约一方当事人的损失与缔约的另一方当事人的过错行为必然有关系。反之，则不承担责任。在认定缔约过失责任时，必须确认损害事实，分清损害是否实际发生，是否合理。分清主要责任与次要责任、直接责任与间接责任。司法实践中应对损害方可得的利益也予以考虑，以减少受害方的损失。2、缔约过失责任表现形式 缔约过失责任从本质看是保护缔约相对人的信赖利益损失。即：一方当事人的故意或过失造成对方当事人损失负赔偿责任。缔约过失责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：1、假借订合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订合

9、同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方的损失；4、撤回承诺不符合法律规定致相对方的损失；5、未尽通知义务而给相对方造成的损失；6、未尽保护义务而对方造成的损失；7、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；8、一方过错致合同不成立给对方造成的损失；9、合同被依法撤销或被变更时给对方造成的损失；10、效力待定合同被拒绝或被撤销时给对方造成的损失；11、合同被依法确认为无效的给对方造成的损失；12、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。三、缔约过失责任的赔偿范围我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。

10、鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。4信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；（2）准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；（4）上述费用的利息损失；（5）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损

11、失等。 上述赔偿范围中争议最大的是间接损失，该部分难以确定，且实践中分歧较大。赔偿间接损失的原因在于：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握，笔者认为，只有具备下列条件始可认定：受害人与第三人之间曾存在订约机会；受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成；丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围应当以直接损失为主，间接损失的赔偿视个案予以确定。因为将缔约过失责任的赔偿范围不进行个

12、案的分析而统一的确定对于机会丧失就可赔偿，实际上未能体现缔约过失责任制度的要义。交易过程的必要风险时时存在，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识去尽最大的注意义务，如果认为只要进入缔约阶段就能以对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失的赔偿，则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务，可能会导致另一方依据缔约过失责任而获得不当利益，不利于交易秩序的正常进行。例如，甲向乙方发出要约，要将自己所有的汽车一部以16万元售与乙。乙方认为甲的要约可以接受，就回复给甲讲15日内付款订立合约。乙方为筹款将自己新购的一台机器以低于原值2万元的价格卖掉，获款16万元，第14日乙方前往甲处，甲告知乙

13、于前日将此车卖与丙并办理了过户手续。致使甲与乙间的合同不能成立，甲方应当承担缔约过失责任。赔偿乙方的损失在此应当为直接损失。即低于原值卖掉的机器款2万元及利息损失。又例如甲对乙表示出售某新款设备，价格为50万元，乙方承诺后，拒绝丙以45万元出售同种设备的要约。而其后甲以意思表示错误为由撤消了买卖时，乙方丧失与丙订立有利契约的机会。故乙将向甲请求5万元的损害赔偿。这5万元应为甲的缔约过失责任而使乙方产生的机会丧失的间接损失。四、我国缔约过失责任立法及其制度的不足与完善1.我国缔约过失责任的立法制度 缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早见之于涉外经济合同法第11条的规定："当

14、事人一方对合同无效负有责任的，因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。"其后的民法通则第61条第1款规定："民事行为被确认无效或撤消后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损害的一方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"1993年修订的经济合同法第16条也就缔约过失责任作了与民法通则类似的规定。 但是，这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善,主要体现在：其一，理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任，属于合同订立制度的范畴，而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合

15、同履行混为一谈，造成理论与实践上的脱节；其二，就缔约过失责任的形态而言，包括契约不成立、契约无效、契约撤消三种形态，我国立法仅对后两种形态作了界定，而忽略了第一种形态，这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利，不能不说是立法的一大缺陷；其三，我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述，不作具体规定，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性。 针对上述问题，1999年颁布的中华人民共和国合同法又作了进一步的完善。合同法专门规定了缔约过失责任制度，弥补了这一空白，为今后在缔约过程中产生的经济纠纷提供了明确的责任认定依据，司法部门对过

16、错方进行处罚，为保护无过失方的利益提供了法律保障。【1】、合同不成立之缔约过失责任合同法第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商。所谓假借，也是一种故意，当事人无成立合同的真实意思，却为了某种违法目的订立合同，这就构成缔约过失责任。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这是指欺诈，订立合同时欺诈构成缔约过失责任。（3）有其它违背诚实信用原则的行为。违反强制性规定以及胁迫、乘人之危、恶意串通、重大误解、显失公平等可以构成缔约过失责任。当事人泄漏或者不正当使用其在订立合同过程中知悉的商业秘密给对方

17、当事人造成损失的，也构成缔约过失责任，应承担损害赔偿责任。【2】、合同无效、被撤销之缔约过失责任合同法第58条规定：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这种赔偿责任也是缔约上过失责任。该条第（三）项修改为"有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为"。从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。2.我国缔约过失责任制度的不足我国合同法缔约过失责任制度虽为不少经济纠纷提供了法律依据，但也存在着不足，现分析如下：(一)合同法第42条对缔约过失责任制度采取了原则性规定与具体规定

18、并重的方法，体现了立法技术上的成熟和缔约过失责任制度的开放性。但是，该条列举的第三类缔约过失行为，即“有其他违背诚实信用原则的行为”规定得不够明确。同合同法第43条有不和谐之处。其实第42条第3项包含了第43条违反保密义务的情形，无在，13条作出专门规定之必要。此外，第43条将先合同之保密义务仅限于“商业秘密”缩小了缔约过失保护的范围，对缔约当事人保护不力。所谓商业秘密，是指不为众人所知晓，能够给权利人带来经济利益的、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。欧洲合同法原则将保密义务定义为“秘密信息”，其范围较“商业秘密”为广。先合同义务中的保密义务，其秘密的范围应大于“商业秘密”

19、，我国合同法应借鉴欧洲合同法原则，将先合同之保密义务定义为“秘密信息”。(二)第58条的规定不尽完美。因为返还财产是基于物上请求权，赔偿损失才是基于缔约过失。因此，该条中赔偿损失才是缔约过失的责任方式。此外，应当承认合同有效之缔约过失。当撤销权依第55条消灭时，合同自始有效，允许受害人不撤销合同而直接以缔约过失为由请求过错方赔偿损失。这样，既给缔约当事人周全之保护，又起到鼓励交易之效果。(三)合同法对缔约过失责任的赔偿范围规定不明确。根据合同法第42条的规定，当事人由于缔约过失行为给对方当事人造成损失的，应承担赔偿责任。但这一损失是指直接损失呢?还是包括间接损失在内呢，对此法律没有明确的规定。

20、根据我国民法界的通说，缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益遭受的损失，可信赖利益的范围是什么存在争议。也有学者主张，缔约过失责任的赔偿范围包括固有利益。此外，合同法也没有规定信赖利益赔偿的上限限 (四)在举证责任方面没有区分不同情况进行处理。缔约过失责任作为民事责任的一种，也应适用民事责任的一般举证原则谁主张谁举证。但某些情况下(如缔约人未尽必要的保护义务导致对方人身利益受损)，受害人在举证上有困难，而过失人却有许多方便之处，这种情况下应由过失人承担举证责任。如果在举证责任方面不加区分，不利于受害人合法权益的保护。四、我国缔约过失责任制度之改造及对完善缔约过失责任的建议为周全保护缔约当事人之间的信

21、赖利益，维护交易安全，促进交易。笔者认为，应以现行法的规定为基础对我国缔约过失责任制度进行改造。(一)我国合同法既要规定关于缔约上过失责任的一般法律原则，又要规定具体的缔约过失行为，将合同法第43条吸收到第42条之中，作为具体的缔约过失行为之一。合同法第42条应修改为：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)泄露或不正当使用从对方获悉的秘密信息；(四)其他违背诚实信用原则的行为。”(二)我国合同法第58条增加一款作为第2

22、款。撤销权消灭后，合同有效成立，但有过错的一方应赔偿对方因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平而受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。(三)在举证责任方面，一般情况下按民事责任的一般原则，即由受害人承担对方过错的举证责任。但对于未实施作为义务的当事人，应当适用举证责任倒置，即由未实施作为义务的当事人承担无过错的举证责任。(四)必须正确地限定缔约过失责任的赔偿范围。我国学者大都认为，缔约过失责任损害赔偿的范围仅限于信赖利益。然而，笔者以为，缔约过失责任的范围既包括信赖利益，也包括固有利益。(1)信赖利益之损害赔偿。信赖利益之损害赔偿，是为了使受害人在经济上回复到未信赖法律行为(

23、尤其是契约)成立或有效之状态。信赖利益的损失既包括直接损失，也包括间接损失，前者包括：缔约费用；准备履行所需费用；受害人支出上述费用所失去的利息。所谓间接损失是丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。对于非加害型的缔约上过失，只能要求过错缔约人赔偿对方基于信赖而蒙受的不利益，信赖利益的赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成时相对人所可能得到的利益(履行利益)。从德国、日本等国的立法、判例来看，信赖利益的赔偿以不超过履行利益为原则。(2)固有利益之损害赔偿。固有利益乃是合同法和侵权法共同保护的对象，它是相对独立于

24、其受损害时正在缔结的合同的。对于因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害(即加害型的缔约过失)，而此种情形亦可构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，是被害人于其人身或财产上所有权所受一切损害，即所谓完全性利益。赔偿范围可能远远超过履行合同所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。因此，固有益若受到损害，赔偿范围不以履行利益为限，而应赔偿缔约受害人在人身权、财产权方面所受的一切损害。(3)过失相抵。过失相抵，是指就损害的发生或扩大，受害人与有过失场合，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。在缔约过失责任中，过失相抵适用于两种情况：一是

25、受害人对损害的发生有过失的，应当按照缔约双方的过错比重和原因大小确定各自的责任。二是在损害发生后，按照法律的规定，受害人应及时采取措施而未采取致使损失扩大的，受害人就扩大的损失不得请求赔偿。(五)将缔约过失责任的适用范围扩及至合同有效成立。缔约过失责任是指当事人的缔约过失行为发生在缔约之际，并由此给对方当事人造成了损失所应承担的赔偿责任，它不以合同是否成立为其成立要件。缔约过失中的损害与合同的生效成立与否并不发生必然的联系。不论是学说、判例还是立法，许多国家都承认了合同有效情况下的缔约过失责任。笔者认为：在合同有效情况下存在缔约过失责任，应将缔约过失责任的适用范围扩及至合同有效成立。合同有效成

26、立时的缔约过失责任有以下三种情形。违反情报提供义务的情形。此种情形虽发生在合同缔结阶段，却是可以与合同不成立、无效、可撤销及有效诸类型相伴而存在的，诸此类型，尤以合同有效型具有典型性。可撤销合同被变更的情形 因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形。随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展，人民的法律意识也在不断增强。加入缔约过失责任的内容是合同法的一大进步，为周全保护缔约当事人之间的信赖利益，维护交易安全，促进交易。笔者认为，应以现行法的规定为基础对我国缔约过失责任制度进行改造。但如何更好地掌握和运用缔约过失责任，笔者有以下建议：1、当事人应谨慎签订合同当事人在缔约过程中一定要事先

27、进行周密地考虑、考察，不能随意签订合同，并应本着互相协助、照顾、保护、通知、诚实等义务，正确依据缔约过失责任制度，而不能随意或带有恶意缔约。遵守法律的规定，防止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，进而在经济贸易中获得更大的利益。2、立法制度的进一步完善，亦更好地为司法审判提供法律依据我国缔约过失责任制度在合同法中只是刚刚提出，有必要进一步加以完善，如第42条第（1）、（2）项具体描述中均强调了缔约过失责任的主观故意，给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉（而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成），如此容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响，笔者建

28、议将该条第（3）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。从而明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。建议第58条对第三人信赖利益损失的赔偿作规定，以使善意第三人的合法权益得到保障。五、缔约过失责任的立法意义及完善措施合同法第42条、第43条的规定在民法理论界通认为是缔约过失责任的规定。笔者认为，缔约过失责任不属于合同法的范畴，应属于民法典的范畴，但由于目前我国尚未颁布民法典，缔约过失责任制度不能在民法典中得以规定。但现实迫切需要尽快确认该制度，加上缔约过失责任与违约责任没有密切联系，因此，我国合同法规定的这一制度，这在各国合同立法史上具有创新的意义。合同法第42条、第43条的规定标志着我国的民法立法在追赶世界潮流，更标志着我国社会主义市场经济进程客观上对法律的需求。缔约过失责任制度在我国立法上被确认，具有重大的意义：     首先，有利于弘扬商业道德，维护社会主义市场经济的交易秩序。根据我国现实需要分析，随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济不断深化，商品交易活动正在朝多层次、多渠