中小企业常见法律风险和解决之道

1、中小企业常见法律问题和解决之道本次讲座分别从中小企业在设立阶段、运营阶段、整合或解散阶段面临的常 见的法律风险问题及解决思路进行阐述：一、企业设立阶段因企业组织形式不规X导致风险企业组织形式有多种：XX 公司、股份XX、合伙企业、个人独资企业等等，分别受公司法、合伙企 业法、个人独资企业法等的调整，中小企业投资人因为不了解各种组织形 式各自的法律特征，常常导致投资人认识与法律规X之间的错位，因而产生始 料不及的纠纷和法律风险。实践中常见的有：1、实际上是合伙企业，投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间 对权利认知错位，合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。2、自以为设立和经营的是X

2、X,实际上是个人独资企业。“夫妻公司” “父子 公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的中小企业组织形式。 投资人误以为“公司是我的，公司的财产也就是我的”，经营中将公司财产与家 庭或个人财产混为一体，结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失，失 去“有限责任”的保护，公司法第六十四条就明确规定“一人XX公司的股 东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。3、“影子”公司出于种种原因，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际 出资人的“影子”。这种公司在“身子”与"影子”因为情势变更不再默契的时 候，往往会出现外部责任承担和

3、内部利益分配方面的纠纷和法律风险。4、不规X的所谓“集团公司”企业家在具备一定的实力后，因为种种因素的考虑，开始朝集团化方向发展，但 是没有注意企业集团组织的规X化，没有在法律上确立“集团”成员之间的资 金、财务、人事、业务等等关系，导致“集团”人格的虚化，甚至“集团”成员 管理的混乱，进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。5、不规X的“联营企业”中小企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营，但 是他人因不了解或不放心企业的前景，不愿意承担经营风险，于是公司老板就许 诺对方，只要投资做公司股东，可以按照固定比例收取收益，不参与经营，也不 承担公司经营风险和其他债务。这在法律

4、上会被定性“名为联营实为借贷”，因 为我国法律不允许企业之间的借贷，届时将导致行为无效的后果；而同时，当公 司出现双方意料之外的亏损或嬴利的时候，为亏损的承担和利润的享受，往往产 生纠纷。6、公司注册资本瑕疵公司设立时，为了体现“实力”，有些企业家往往希望放大注册资本，可因为资 金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金，于是采用虚报注册资本或注册后 抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是：填补出资、公司人格否定、构 成犯罪等等。7、公司治理结构不科学、不规X 公司章程是公司的“宪法”，公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司 的治理结构。很多企业往往不重视公司章程设计，不重视公司治理结

5、构，经营中 往往出现小股东权益得不到保护，或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻， 甚至陷入公司僵局等。二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致的问题企业作为市场主体，在复杂的市 场环境中，无时不刻面临各种各样的风险。中小企业投资人的风险意识和风险应 对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累；因为市场受各种经济的、社会的、 政治的、文化的、风俗习惯的因素影响，缺乏风险评估、管理、控制的规X,仅 靠企业家个人的治理，必然难以避免应对不及的法律风险。实践中常发生的有：1、融资中的法律风险企业经营中出现资金不足，是多数企业都会遇到的情形，常见的融资方式由银行 借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东増资扩

6、股、引进战略投资者、发行 公司债券、上市融资（IPO或増发股票）等等。资金借贷可能存在资金安排不当，不能按期还款，资金链断裂，导致信用危机等 等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险，一次融资在不同环节有不同法 律风险。比如银行借贷，可能陷入“高利转贷”、“XX发放贷款”、“贷款诈骗”及其 他金融诈骗的法律风险黑洞；民间借贷，可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集 资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险；股东追加投资和吸 收新股东増资扩股，也会遇到股权结构和治理结构调整，利益分配的约定等等问 题；引进战略投资者对法律风险的评估与防X要求更高，否则，掉进法律陷阱, 导致辛苦创业培养的

7、企业控制权旁落，对企业家心理和利益方面的打击都可能是 惨重的。发行公司债券和股票，国家有着规X和严格的规则和制度，对法律风 险控制的要求极高，需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规X和 要求，则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作，在融资项目管理中注入法律 风险管理的理念，对于法律风险的防X起着至关重要的作用。2、人力资源利用中的风险进入二十一世纪，人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力 资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。比如，企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等，常常

8、采用“挖墙 脚”的方法引进高级人才，并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信 息等等，这就可能遭遇被挖企业的索赔，或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵 权指控。反过来，辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失，被挖墙脚，企业却不能得到 应有的补偿，也是中小企业企业常遇到的风险。因为劳动关系，一个人具有了企业职工的身份，他的一些行为将由企业来承担其 法律后果，因此，对职工的风险教育和行为约束不够，也会给企业带来不可预知 的风险。比如职务行为侵权等等。而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常C因此，人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容°3、市场交易中的法律风险 企业的发展靠

9、的是不断发生的市场交易行为，不同的市场交易行为，需要确立不 同的合同关系，不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。事实上，企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。中小企业企业对于合同风险的 意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理，绝不仅限于合同书本身的管理, 一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书，还包含着从订约谈 判开始，直到合约履行完毕，乃至善后的持续过程。因此，交易行为的法律管理, 实际上是一种过程管理。我们都知道，合同书中明确写明的合同义务必须履行， 否则会遭到违约索赔；但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解， 也往往因此导致纠纷和损失C中小企业企业家还有一个与法

10、律管理相矛盾的传统观念，就是习惯于孰人圈 子的交易，往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险:一是可能“知 人知面不知心”，因为对人的认知错误，或者对方因情势变化而信用发生变化， 导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏；二是因为没有书面的对各自权利义务 的具体约定，时间久了，双方对当初的细节问题产生误会，各自认知不同、理解 不同，两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。因为市场准入制度的存在，很多交易行为还得考察交易对象的适格性，跟一个根 本没有交易资格的人去交易，其风险可想而知。4、对外投资中的法律风险现代企业除了依靠自身的生产和经营进行嬴利外，实力较雄厚的企业还要进行对 外

11、投资，以便从进入其他嬴利能力较强或发展前景较好的领域，分得其中一杯羹, 或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。 对外投资的方式很多，常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立 的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等 等。每一次对外投资都既是一个商业项目，也是一个法律项目。很多投资失败是因为 缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多中小企业企业家认为， 法律管理在项目中的作用就是草拟合同书，忽视了项目本身系统性、流程性的特 点；正是因为这些特点，项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。5、行政管理方面的法律风险企业是一个市场主体，也是

12、一个行政管理法律主体，是行政管理的相对人。企业 的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制；企业也因此具有 各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。企业要满足工商行政管理的要求，在企业登记、企业经营、企业解散过程中，必 须依法遵章行为，否则就产生法律风险，遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚 假出资、抽逃出资，这是很多中小企业企业实际存在的问题，如没有出资前对出 资的规划和出资后对资金的合法运作，企业极易踩如雷区，而一旦雷炸，轻则工 商行政罚款，重则构成犯罪c企业是纳税人，必须依法纳税；但有人戏称：中国中小企业企业十家至少有九家 存在税务问题。这又是一个可怕的地雷，埋

13、在那儿，你不知道什么时候爆炸。而 一旦爆炸，往往致命。安全生产管理在这些年可谓风暴频行，但每年依然不断出现安全事故，于职工生 命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。企业的产品质量风险更无须多说，三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶, 还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。政府管理部门现在强调依法行政，依法管理。很多中小企业企业家还抱着过去那 种注重跟政府官员关系，不注重合法合规经营的观念，就会给自己的企业埋下各 种法律风险的地雷C5、企业知识产权常见法律问题：国内除了像海尔、北大方正等极少数企业对知识产权有

14、比较系统规X的管 理外，绝大多数企业还没有认识到知识产权管理的重要性，更谈不上从战略上进 行规划，企业关注的仍是有形资产的管理。1996年5月，中国专利局对7省市的调査发现，每个大中型企业每年科研 成果超过百项，但申请专利的却寥寥无几。大学X剑文博士组织的调查表明， 市仅有21.6%的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产 权战略，大部分企业都处于未制定的状态。没有专利战略，就不能保证科研开发的各个环节，包括选项、立项、专利申 请规模、专利保护及其策略和产业化顺利进行。许多企业不知道对专利文献的利 用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划， 许多企业

15、成果只申请了中国专利而造成技术流失，专利申请后利用率很低，产业 化、商品化程度低。此外，还很容易导致陷入专利“陷井”与“雷区”，侵犯了 别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业破产。XX市某厂的产品属 荷兰菲利浦公司在中国获权的专利保护X围，被诉侵权，不但自行销毁了模具 和侵权产品，还要支付巨额赔款。三、产权不明晰导致的问题 中小企业常有家族化的特点，这种特点有其自身 的优势，但也可能产生相应的法律风险。这种风险往往与企业投资人或控制人有 关。实践中常遇到的法律风险有：1、公司财产混同产生的风险很多中小企业企业家和他的家族都有这样的观念：企业是我的，所以企业的资产 就是我的资产，我的资产

16、也随时可以作为企业的资产。这种观念是十分错误的。 公司是具有法人人格的，是独立的法律主体，拥有独立的财产权，公司有限责任 正是基于这样的前提。投资人乃至其家族的财产与公司的财产一旦混同，公司的 独立法人人格就难以获得法律认可，公司就不再受有限责任保护，公司的风险就 会蔓延到投资人乃至其家族，成为家族的风险。导致公司垮家族就垮，公司倒闭 老板就跳楼。2、夫妻或家庭成员财产混同导致的企业风险有些企业，因为投资人夫妻财产混同、家庭成员财产混同，在夫妻离婚、家庭成 员分家析产时，出现争夺家族企业股权或控制权的纠纷，在夫妻反目、同根相煎 时，企业受连累，甚至因此关门大吉。3、传承导致的风险家族企业往往由

17、老一代辛苦创业起家，在代代相传的环节，因为继承人与被继承 人、继承人之间的股权、控制权或财产争议，导致传承过程中企业发生产权和管 理方面的纠纷，拖累企业。4、投资人与经营人混同导致的风险现在很多企业逐渐认识到，作企业老板和做企业经营者并不是一个概念。但多数 中小企业企业还是自己投资自己经营，几个股东共同投资就共同经营。可实际上, 做老板与做企业经营者是不一样的。简单说，有钱就可以做老板，但做经营者却 要求很多，得有经营管理才能，得了解所在行业等等等等。老一代创业的时候多 是自己摸爬滚打一步步积累的，但下一代也许并不适合经营管理企业。这样，有 些企业就在老板自己的勉为其难的经营管理中一步步衰败了

18、。有些企业投资人认 为交给别人经营管理企业就失控了。实际上，对企业的控制有两个层次，一是直 接的管理控制，一是权利归属的控制；权利归属的控制才是最终的控制权。当然 也有企业确实因为内部人（经营者）控制问题被掏空了，所以就有一个实现权利 控制的机制设计问题，这主要是个法律问题，是可以防X和解决的。不能因噎 废食。四、企业養合时可能遇到的法律问题我国中小企业企业在某个阶段曾经出现“多 壳化经营”的现象，一个投资人或一个家族设立很多个公司。起初是为了多些操 作平台，后来国家法治化程度提高，公司投资和经营业走向规X化，整合分散 的资源更有利于企业做强，很多企业也走上整合之路。在企业整合的每个环节，都潜

19、藏着法律风险。列举两个大的方面：1、股权结构调整企业整合中最重要的是股权结构的调整，股权结构意味着企业的控制权和决策的 有效性，也意味着公司高管的创业动力。对于大企业家族还意味着企业王国之树 上干、支、叶、果所有生命的有机联系和健康成长。如果事先不进行法律方案的 设计、规划和论证，过程中不进行法律风险的管理和控制，出现“树虫”时不及 时进行风险的评估和化解，最终难免出现风险失控的境况。2、资产整合资产整合涉及权属界定、处分权限制、定价、交易、过户、税费等多种法律关系, 同样潜伏着各种法律风险。五、企业解散时可能遭遇的问题企业作为一个主体，有独立人格，也有生老病死 的问题，企业设立取得营业执照就

20、算“生” T,遭遇到的各种风险都是“病”， 经营期限届满就“老” 了，经营不善破产倒闭或投资人解散企业，企业就“死” To人老死要办丧葬，企业老死要做清算。很多企业在企业老死的时候，却往往不做清算，将企业资产搬回家完事。殊不知, 法律风险的地雷就此埋下。法律规定XX公司的股东、股份XX的董事和控股股东未在法定期限内成立清算 组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；或者，因怠于履行义务, 导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算；或者，在公司解散 后，恶意处置公司财产给债权人造成损失；或者，未经依法清算，以虚假的清算 报告骗取公司登记机关办理法人注销登记；或者，公司未经清算即办理注销登记,