第三讲 合同的成立

1、第三讲第三讲 合同的成立合同的成立 2000年6月，A建筑公司接供货的B水泥厂加急电报：因大雨发洪水铁路被冲毁，无法按时运送水泥，请另购水泥。A公司遂向新风和金星两水泥厂发出电报：我公司急需水泥200吨，如贵厂有货，于见电报之日起两日内电报回复，我公司将派技术员前往验货并购买。新风和金星均电报回复提供了水泥的型号及价格，金星同时又用火车将l00吨水泥运往A公司所在地。在该批水泥到达前，A公司已派技术员丁某到新风验货并签订了购销合同，第二天上午，新风和丁某给A公司拍电报，称货已发出。下午，金星的水泥运到，A公司告诉金星已购买了新风水泥并已经支付了货款，故无资再购买金星的水泥。金星遂起诉A公司，要

2、求其履行合同，接收水泥并支付货款。案案例例第一节第一节 合同的订立和成立合同的订立和成立一、要约一、要约（一）要约概念和构成要件（区别要约邀请）（一）要约概念和构成要件（区别要约邀请）（二）要约的生效（二）要约的生效（三）要约的撤回、撤销（三）要约的撤回、撤销（四）要约的失效（四）要约的失效二、承诺二、承诺（一）承诺的概念和构成要件（区别反要约）（一）承诺的概念和构成要件（区别反要约）（二）承诺的生效、撤回和失效（二）承诺的生效、撤回和失效三、特殊缔约三、特殊缔约四、合同的成立四、合同的成立一、要约一、要约（法（法14条）条）（一）概念和构成要件（一）概念和构成要件（14）（二）要约与要约邀请

3、的区分（二）要约与要约邀请的区分（15）（三）要约的效力（三）要约的效力（16）（四）要约的撤回（四）要约的撤回（17）、撤销（）、撤销（18、19）和失效（）和失效（20）1、概念、概念： （参见教材427） 要约是希望和他人订立合同的意思表示订立合同的意思表示 实务状态：发价、发盘、出盘、报价发价、发盘、出盘、报价2、构成要件、构成要件（1）须由具有订约能力的特定人作出（2）须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨 （3）向受要约人（特定或不特定人）发出；（4）内容即合同条件的具体确定： 合同条件：相对人、标的物及数量（释二相对人、标的物及数量（释二1/1） 法、62条 法：标的物

4、数量、价格；英美：无要求价格。（一）概念和构成要件（一）概念和构成要件 甲与妻乙在家中商量，将自家汽车以30万元价格出售给丙。此话被墙外的丙偷听到，心中愿意，但等了很久，不见甲、乙动静，于是给甲、乙发了一封信：“我，丙，同意以30万元的价格购买你们的汽车。”甲、乙接到该信后未置可否。 甲给乙写信：愿以30万元的价格将自己去年购买的那部汽车出售给乙。 甲给乙写信：正在考虑，以30万元的价格将自己去年购买的那部汽车出售给乙。 甲对乙说：“请问一下你哥，愿不愿意把他的那匹马卖给我，我出价15000美元”，两天之后，乙对甲说：“我哥哥说愿意按你出的价格成交”，合同是否成立？对不特定人的要约对不特定人的

5、要约 对不特定人的要约，如悬赏广告、到站的公悬赏广告、到站的公共汽车、自动售货机、构成要约的商业广告，货共汽车、自动售货机、构成要约的商业广告，货架上或柜台里的标价商品为要约。架上或柜台里的标价商品为要约。 与对特定人的要约区别： 生效时间不同。对特定人的要约，自要约到达相对人或自相对人了解时生效。对不特定人的要约，自作出时生效。自作出时生效。 要约失效的情况不同。对特定人的要约，受要约人拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。对不特定人的要约，部分受要约人拒绝要约部分受要约人拒绝要约的通知到达要约人时，要约并不失去效力的通知到达要约人时，要约并不失去效力。 要约邀请（法要约邀请（法15条）条）

6、 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 实务形态：实务形态：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告招股说明书、商业广告等 （法15条1款） 视为要约：视为要约： 1）商业广告商业广告的内容符合要约符合要约规定的 (2款) 2）出卖人）出卖人就商品房开发规划就商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 （法释20037号3条） （08年年卷三卷三54题）题） 喜

7、好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？ A赵某有权要求退房 B赵某如退房，有权请求宏大承担缔约过错责任 C赵某如退房，有权请求宏大双倍返还购房款 D赵某如不退房，有权请求宏大承担违约责任。招标公告和拍卖公告招标公告和拍卖公告拍卖：拍卖：拍卖公告拍卖公告为要约邀请；竞价为要约：更高竞价出现，该竞价即失效拍定为承诺。拍卖法第52条，合同于签订成交确认书时成立。招标：招标：招标公告招标公告为要约邀请；投标为要约；定标/决标为承诺：“开标”不具有合同法上的

8、意义。招投标法第46条：合同于签订书面合同时成立。 2000年6月，A建筑公司接供货的B水泥厂加急电报：因大雨发洪水铁路被冲毁，无法按时运送水泥，请另购水泥。A公司遂向新风和金星两水泥厂发出电报：我公司急需水泥200吨，如贵厂有货，于见电报之日起两日内电报回复，我公司将派技术员前往验货并购买。新风和金星均电报回复提供了水泥的型号及价格，金星同时又用火车将l00吨水泥运往A公司所在地。在该批水泥到达前，A公司已派技术员丁某到新风验货并签订了购销合同，第二天上午，新风和丁某给A公司拍电报，称货已发出。下午，金星的水泥运到，A公司告诉金星已购买了新风水泥并已经支付了货款，故无资再购买金星的水泥。金星

9、遂起诉A公司，要求其履行合同，接收水泥并支付货款。案案例例案案例例B厂A公司公司新风金星不可抗力1122 1 1、生效时间：、生效时间：到达受要约人时生效。注意电子形式要约的到达时间认定（16/2） 2 2、要约生效期间：、要约生效期间：约定期限或合理期限。 3 3、要约效力、要约效力： 形式效力：形式效力：要约人不得撤销/变更要约； 实质效力：实质效力：受要约人取得承诺权。 受要约人一经承诺，合同即告成立。 受要约人也要放弃承诺，过承诺期，要约失效。（二）要约的生效（二）要约的生效（三）要约的撤回、撤销（三）要约的撤回、撤销 撤回撤回：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之间或者与要约同时到

10、达受要约人。（17条） 撤销撤销 撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（18条） 不可撤销的要约。（19条）不可撤销的要约（不可撤销的要约（法法19条）：三类条）：三类（1 1）要约明确规定承诺期限的；）要约明确规定承诺期限的；例：甲6月1日给乙发出一个要约，明确规定乙必须在6月10日前作出承诺。（2 2）以其他形式明示要约不可撤销；）以其他形式明示要约不可撤销；例：甲6月1日给乙发出一个要约，写明不可撤销。 （3 3）受要约方有理由认为要约不可撤销，并）受要约方有理由认为要约不可撤销，并为履行作了准备工作为履行作了准备工作（已基于对要约的信赖行事）（已基于对要约的信赖行事）例

11、：甲发了一个要约，表示一定静候乙的回复。乙已经购买了原材料。（四）要约的失效（四）要约的失效（20条）条） 1、拒绝要约的通知到达要约人。 2、要约人依法撤销要约。 3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。 5、其他。如要约人或受要约人死亡。二、承诺二、承诺（一）承诺的概念和构成要件（一）承诺的概念和构成要件（21条）条）1 1、概念：、概念：受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。2 2、构成要件：、构成要件：1）须由受要约人受要约人向要约人作出向要约人作出。2）须在规定的期限内到达规定的期限内到达要约人。（23条）3 3）内容）内容必须与要约

12、的内容一致内容一致；对要约的内容作实质性变更反要约反要约4 4）方式符合）方式符合要约的要求要求（22条）承诺方式：通知 交易习惯或要约要求的行为变更要约实质性内容变更要约实质性内容 中方公司A应荷兰商B请求，报出实盘：某产品200公吨、1950元/每公吨，即期装运；B方收到报盘后，再三请求A方增加数量、降低价格、并延长有效期； A根据B的请求数量增到300公吨，价格减至1000元，有效期最后延至7月25日。 B于7月22日来电接受该盘，但附加了包装条件为“需提供良好适合海洋运输的袋装”。 A方在接到B方承诺电报时复电称：“由于世界市场的变化，货物在接到承诺电报前已售出”。 B方认为承诺在要约

13、有效期内作出而有效，要求A方履行合同。案案例例第30 条、第31条 第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。1、承诺的期间：要约有效期间、承诺的期间：要约有效期间对话场合：即时作出承诺，否则要约失效。非对话场合：在合理期间之内作出承诺；2、承诺的迟到（1）迟到的承

14、诺：为新要约（为新要约（28条）条）除要约人及时通知其该承诺有效的以外除要约人及时通知其该承诺有效的以外 。（2）特殊的迟到： 要约人通知义务：及时通知不接受承诺；要约人通知义务：及时通知不接受承诺； 要约人未履行通知义务的，视为未承诺迟到，即承诺生效。即承诺生效。承诺的时间承诺的时间1、承诺生效：、承诺生效：到达要约人时生效。交易习惯或要约要求的承诺行为；2、承诺的撤回：、承诺的撤回： 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。确认书：确认书：是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。（二）承诺的生效和撤回（二）承诺的生效和撤回 我国A公司向美国B公司发盘

15、：某商品200公吨，2400美元/公吨，收到信用证三个月内交货，以信用证支付，限3天内答复。 第二天A收到B回电：接受你发盘，立即装运。A未作答复。 又过两天，B公司从洛杉矶花旗银行开来即期信用证注明：立即装运。当时该货国际市场价格上涨20，A公司拒绝交货，并立即退回信用证。B公司起诉。如何处理？ 案案例例 A公司08年3月1日以信件向B公司发出要约：“愿购贵公司玩具1万件，100元/件，你方送货，货到付款，自今日起30天内答复有效。”3月10日信件到达B。恰逢B董事长外出，4月6日才回，立即电话告知A：“如果价格为120元/件，可卖给贵公司1万件。”A不予理睬。 4月20日C公司在B董事长看

16、到A的要约，当天向A发传真：“愿以100元/件的价格出售1万件儿童玩具”。A次日回电C：“只需要5000件。”C当天回电：“明日发货”。问： 1、4月6日B的电话是要约还是承诺？ （2）A对4月6日B电话不予理睬是否构成违约？（3）4月20日C的传真是要约还是承诺？ （4）4月21日A对C的回电是要约还是承诺？（5）4月21日C对A的回电是要约还是承诺？案案例例承诺迟延的效力承诺迟延的效力 1、中A公司99年5月1日向美B公司电报发价：出售某种货物，答复须5月10目前到达中方。B收到电报后，于5月9日电报答复接受A发价。但该电报于5月11日才到达A。恰逢该种货物市场价格暴涨。如果你是A经手人，

17、你该怎么办？ 2、中方公司2000年4月7日美国客户以电报发盘，规定在4月12日前复到有效。美方4月10日电报表示接受，但因投递故障，中方于14日才收到该复电。业务员因其为逾期接受，未予理睬，将货售与另一客户。美方以合同已成立要求中方发货。案案例例三、特殊缔约形式三、特殊缔约形式（一）竞争缔约（一）竞争缔约 是指在合同的订立过程中引入竞争机制，以便函使合同签订得更公平和更有效率。包括招标投标和拍卖二种情形 1、招标投标是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。见招标投标法等。 2、拍卖。见拍卖法。（二）强制缔约（二）强制缔约 强制缔

18、约排斥了缔约自由，通常会排除当事人双方共同决定合同内容的自由。 强制要约与强制承诺。 直接强制缔约和间接强制缔约（三）事实契约（三）事实契约 传统理论：契约因当事人意思合致而成立，故必须有意思表示行为。 事实契约论：现代社会交易中许多情形下，当事人无须为真正意思表示，依交易观念，因事实行为，即能创设契约关系。主要涉及的是生活上不可欠缺之照顾给付。事实上之提供给付及事实上之利用行为取代了意思表示，是一种事实上的合致行为，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果。 我国主张弹性解释要约和承诺，肯定以不同方式向非特定人发出要约和以行为所作的承诺。事实行为不能体现为一种意思表示的，不能成立合同

19、。 意思实现和事实过程缔约等。参见崔建远合同法第70-76页。案案例例事实契约事实契约 公交车：甲出门到车站候车，标有“XX路XX路2元”无人售票车到站，开车门，甲上车，投币，车启动。上述行为中哪是要约，哪是承诺。公交公司建车站并树立站牌为要约，乘客在站台上候车构成承诺 车开门是要约邀请，投币是要约 无人售票车上“XX路XX路2元”是要约邀请，停车开门是要约，乘客上车是承诺，投币是履行支付运输对价的合同义务。 停车开门是要约，乘客投币为承诺（投币之前乘客即使上车仍有取消交易的自由） 出租车、自动售货机的摆设案案例例（四）交错要约（四）交错要约 又称“要约的吻合”，指当事人一方向相对人为要约，适

20、值相对人亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。 德国民法典和学理：实质说（承认）、形式说（否认）。 英美法两种观点：合意说认为不成立。美国合同法重述（第2版）采推定成立。 1999年10月7日，甲商场向乙服装厂致函，欲订购1000套女式西装，并提供了规格、单价、询问是否同意。同日，该服装厂也致函该甲商场，表示现有1000套女式西装，规格、单价与甲商场相同，询问百货公司是否接受。双方收函后均未回复。1月后，该服装厂向商场发货，商场拒绝收货付款。 （ ） A：合同未成立 B：合同成立。 C：合同成立生效。 D：合同关系成立但未生效。案案例例交叉要约交叉要约四、合同的成立四、合同的

21、成立（一）合同成立的时间（一）合同成立的时间 有约定的依约定，无约定的，承诺生效有约定的依约定，无约定的，承诺生效时合同成立。时合同成立。 合同成立地点：合同成立地点：有约定的依约定，无约定的，承诺生效的地点为合同成立的地点。 实际成立：实际成立：当事人没有按照规定采用书面形式订约，但一方已经履行主要义务，对方接受的，视为合同成立视为合同成立。合同的成立合同的成立 甲于8月4日向乙发出愿以每套98元的优惠价(市场价108元)出售10套似水年华DVD光盘的要约，要求8月20日前承诺。乙8月15日特快专递表示愿购20套，因邮递员误投，8月22日始送达甲处(正常需3天)。因该剧热播，光盘脱销，甲未做

22、任何表示。逾一个月乙未得到消息，与甲发生争议。问题： 1)乙的通知是否为有效的承诺?为什么? 2)本案应如何处理?为什么? 案案例例 甲公司给乙公司发信函：现有自制A型机床4台，价格为每台1.6万元，如购，请在10天内以书面形式答复。我方在合同成立后10天内送货上门，运费由我方承担。乙公司回信说：要5台，请贵公司收信后10天内发货。后甲公司未发货，乙公司起诉，要求甲公司承担违约责任。问： 1. 甲公司的信件是要约吗？ 2. 乙公司的回信构成承诺吗？ 3. 双方合同是否成立？ 案案例例合同的订立、成立、生效和有效合同的订立、成立、生效和有效 合同的订立：指缔约人为意思表示并达成合意的状态。 合同

23、的成立 合同的生效： 合同的有效 合同的生效与有效，皆以合同成立为前提。 若合同不成立，由谈不上生效或无效的。合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断。有效不等同于生效。 未生效合同的处理问题：在合同因所附条件、期限未成就，或者批准、登记等手续生效未完成的场合，人民法院应尽量促使当事人完成生效条件。在因末办法批准或登记手续等导致合同未生效的场合，违约责任、解决争议的方式等条款，应当认定已经生效。（二）合同订立的形式（二）合同订立的形式 书面形式、口头形式和其他形式（推定和书面形式、口头形式和其他形式（推定和沉默形式沉默形式） 1、法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采

24、用书面形式。 2、书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等。 3、默示合同的推定（解释二/2） 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 一、合同效力的概念一、合同效力的概念 合同的效力即合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人乃至第三人的强制力。 1、来源：是合同法等法律赋予合同的，由国家的强制力保障的。 2、表现：合同效力是法律评价当事人各方合意的表现。合同效力是法律效力的具体化，但并非法律效

25、力本身。 3、合同效力是对当事人的拘束力和对第三人的拘束力对当事人的拘束力：对当事人的拘束力：1、当事人负有适当履行合同的义务。2、违约方依法承担违约责任。3、当事人不得擅自变更、解除合同；不得擅自转让合同权利义务。4、当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、履行抗辩权、保全债权和担保债权的权利等。5、法律规定的附随义务为合同效力的当然内容。对第三人的效力：对第三人的效力：1、合同债权的一般的不可侵犯性：任何第三人不得侵害合同债权。2、合同债权的第三人效力如债权撤销权和代位权；涉他合同中的向第三人或由第三人履行的效力。二、合同的有效要件二、合同的有效要件

26、依法成立的合同必须符合以下要件，才能生效。 其一，行为人具有相应的行为能力。其一，行为人具有相应的行为能力。 其二，意思表示真实。其二，意思表示真实。 其三，不违反法律或者社会公共利益其三，不违反法律或者社会公共利益 其四，合同标的须确定和可能其四，合同标的须确定和可能 合同标的可能是指合同给付可能实现。合同标的可能是指合同给付可能实现。 合同标的确定，是指合同标的自始确定，合同标的确定，是指合同标的自始确定，或者可得确定。或者可得确定。自然人的缔约能力自然人的缔约能力行为能力行为能力 限制或无行为能力人不得亲自缔约，由其法定代理人代为签订。例外： 1、可独立签订接受奖励、赠与、报酬等纯获得或

27、被免除义务的合同。 2、限制能力人可签订与其年龄、智力和精神健康状况相适应的合同。 3、或独立签订日常生活中的格式合同或事实合同。如利用自动售货机、乘公交车等。 4、签订处分自由财产的合同。如学费、旅费等由法定代理人预定使用目的的财产和处分。 5、其他征得法定代理人同意的合同。自然人的缔约能力自然人的缔约能力行为能力行为能力 限制或无行为能力人不得亲自缔约，由其法定代理人代为签订。例外： 1、可独立签订接受奖励、赠与、报酬等纯获得或被免除义务的合同。 2、限制能力人可签订与其年龄、智力和精神健康状况相适应的合同。 3、或独立签订日常生活中的格式合同或事实合同。如利用自动售货机、乘公交车等。 4

28、、签订处分自由财产的合同。如学费、旅费等由法定代理人预定使用目的的财产和处分。 5、其他征得法定代理人同意的合同。法人的缔约能力法人的缔约能力（二）法人的一般缔约能力（二）法人的一般缔约能力 解释一第10条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 法人分支机构获得法人书面授权后，可以自己名义签订合同。 合伙企业、法人筹备组织等其他组织有资格独立签订合同。（三）特殊合同对缔约能力的特殊要求（三）特殊合同对缔约能力的特殊要求 技术开发合同：开发方须有技术开发能力。 建筑工程合同，承包人得具有建筑施工企业的资质。如承

29、包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订的建设工程施工合同无效；但承包人超越资质等级许可的业务范围签订的合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，当事人请求按照无效处理的，法院不予支持。三、合同的效力形态三、合同的效力形态 （一）合同的有效 符合合同生效要件的合同，自成立时生效。 （二）合同的无效 （三）可撤销、可变更的合同 （四）效力待定合同： 合同效力的补正四、合同不成立、无效、被四、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的撤销或不被追认的 （一）返还财产 合同不成立、无效、被撤销或不被追认，自始归于消灭。当事人一方或双方基于合同所

30、为之给付，失去存在依据，应予返还。 返还财产具有物权效力。即优先于普通债权的效力。（原物返还状态） （二）缔约过错责任。 （三）行政责任。 一、合同的内容一、合同的内容法法12条条法法61-62条。条。（一）合同条款的类型（一）合同条款的类型1、必备条款和非必备条款、必备条款和非必备条款2、格式条款和非格式条款、格式条款和非格式条款3、实体条款和程序条款、实体条款和程序条款 （二）合同一般包括的条款 1、当事人的名称或者姓名和住所 2、标的 3、数量和质量 4、价款或者报酬 5、履行期限、地点和方式 6、违约责任 7、解决争议的方法 （三）免责条款（三）免责条款 1、免责条款的概念 2、承认免

31、责条款的必要性 3、免责条款的分类 5、免责条款的生效要件 （四）格式条款（四）格式条款 1、格式条款的概念 1）格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的 2）格式条款是一方与不特定的相对人订立的 3）格式条款的内容具有定型化的特点 4）相对人在定约中居于附从地位 2、格式条款的无效二、合同的解释二、合同的解释 第125条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

32、 格式合同及其解释格式合同及其解释解解2 2： 第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定

33、的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。格式条款的效力格式条款的效力 案案例例 1999年10月2日吴某将其当日拍摄婚礼的胶卷交彩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩印公司开出一张印单，印有：“如遇意外损坏或遗失，本店赔偿同类民号胶卷一卷或相当价值的现金”字样，后彩印公司将吴某的该胶卷遗失，吴某要求赔偿精神损失，彩印公司引用免责条款只同意赔偿一个胶卷的钱。下列观点正确的：A：彩印公司的主张正确。B：彩印公司印单上的责任条款无效。C：印单上的责任条款显失公平，予以撤销。D：彩印公司违约，且遗失有特殊珍贵纪念意义的照片，应赔偿吴某精神损失。提要提要 一、概述一、概述 （一）概念和特征（一）概念

34、和特征 （二）与其他民事责任的区别（二）与其他民事责任的区别 1 1、与违约责任的区别、与违约责任的区别 2 2、与侵权责任的区别、与侵权责任的区别 二、构成要件二、构成要件 三、行为类型三、行为类型 四、赔偿范围：信赖利益损失四、赔偿范围：信赖利益损失一、概述一、概述 （一）缔约过错责任的概念（一）缔约过错责任的概念（二）特性（二）特性（三）性质（三）性质（四）与其他民事责任的区别（四）与其他民事责任的区别 （一）概念和特征（一）概念和特征 缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的先合同义务致相对方的信赖利益损失，所应承担的损害赔偿责任。 1、仅发生于缔结

35、合同过程中、仅发生于缔结合同过程中 缔约过程中，合同尚未成立、无效或被撤销尚未成立、无效或被撤销时。 2、以先合同义务的存在为前提、以先合同义务的存在为前提 是对依诚实信用原则而生之先合同义务的违反先合同义务的违反。 3、保护、保护信赖利益信赖利益。 4、一种、一种独立的独立的民事责任。民事责任。 1）法定法定责任：基于法律直接规定而产生的特殊请求权； 2）损害赔偿损害赔偿责任； 3）一种过错责任过错责任 ； 4）弥补性弥补性的民事责任。（二）与违约责任的区别（二）与违约责任的区别1、责任形成条件不同。、责任形成条件不同。 违约责任以合同的存在为前提。缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立

36、、无效和被撤销的情况下。2、责任性质不同。、责任性质不同。 违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。3、责任承担形式不同。、责任承担形式不同。 违约责任可以由当事人约定责任承担形式。但缔约过失责任是一种法定责任，只能由法律来直接规定，只能是损害赔偿责任。4、归责原则不同。、归责原则不同。 违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则。5、赔偿范围不同。、赔偿范围不同。 违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利

37、益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。（三）与侵权责任的区别（三）与侵权责任的区别区别区别缔约过失责任缔约过失责任侵权责任侵权责任形成基础和条件以存在当事人之间缔约过程的信赖关系为前提； 一般社会交往中，无需当事人之间存在任何关系。所违反义务性质先合同义务； 不得侵害他人财产和人身的一般义务损害赔偿范围信赖利益损失。非现有财产毁损和履行利益丧失现有财产灭失可得利益丧失；精神损害赔偿。归责原则适用过错原则； 过错原则无过错责任原则具体责任类型或形式赔偿损失赔偿损失；停止侵害、消除危险、消除影响、排除防碍、恢复名誉、赔礼道歉等二、构成要件二、构成要件 1 1、违反先合同义务的行为。、违

38、反先合同义务的行为。 在缔约过程中，一方缔约人发生了违反依诚实信用原则而生的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。 2 2、对方损失；、对方损失； 给对方造成了信赖利益的损失信赖利益的损失。包括直接损失和直接损失和间接损失间接损失。 3 3、行为人过错。、行为人过错。 违反义务方缔约人在主观上有过错。包括故意和过失。 4 4、因果关系。、因果关系。 缔约人一方当事人违反义务的行为与对方损失之间的因果关系。 法第42条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实

39、或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 五、行为类型（四类）五、行为类型（四类）（ 第第42、43条）条） 一类：假借订立合同，恶意进行磋商。一类：假借订立合同，恶意进行磋商。 “假借”：根本无与对方缔约的意思，与缔约谈判为借口，目的是损害订约对方利益。 “恶意”，行为人主观上并没有谈判意图，主观上具有给对方造成损害的目的和动机 二类：缔约过程中的欺诈行为。二类：缔约过程中的欺诈行为。 故意隐瞒与订立合同有关的

40、重要事实或者提供虚假情故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，况，使他人陷入错误而订立的合同。第68条 三类：泄露或不正当地使用商业秘密。三类：泄露或不正当地使用商业秘密。 泄露是指将商业秘密透露给他人。 不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。 无论行为人是否获取利益，都构成缔约过失责任。 四类：其他违背诚实信用原则的行为。四类：其他违背诚实信用原则的行为。 一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失务而造成对方当事人人身或财产的损失。可以将缔约过失责任的类型分为以下几种情形：1、给付自始

41、客观不能时的缔约过失责任。“当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。”有的学者将这种情况称之谓“合同给付不能而无效的情形。”2、合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。3、合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。4、违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在： 缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。 5、缔约时缔约人“擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。”要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。6、缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。 （1）未尽必要的通知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；（2）歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；（3）违反合同法