律师仲裁实务

1、仲裁实务仲裁实务(Arbitration Practice) 国际比较概览国际比较概览November 2013上海市金茂律师事务所上海市金茂律师事务所韩韩 正正 合伙人合伙人个人简介个人简介全国涉外律师人才库首批成员（本市25人）伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration, LCIA）仲裁员首届英国大律师公会中国律师培训计划（Bar Council Training Scheme, BCTS）成员上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会委员（业务指引编委）“Moot Shanghai”国际大专仲裁比赛特邀指导、仲裁员华东政法大学、上

2、海政法大学设有双语、外语法律专业课程主要内容主要内容 仲裁简介 仲裁程序 案件准备与出庭代理仲裁简介仲裁简介 仲裁协议 指定仲裁员 开始仲裁 预备会议 开庭准备（后详） 开庭与裁决（后详） 裁决执行 文件送达引子引子 仲裁的起源与特点 公约如联合国1958年承认与执行外国仲裁条约使得仲裁得以被各国法院强制执行 仲裁中各方可以便利地决定仲裁程序 仲裁协议一般整合某个仲裁机构的规则，或采纳临时仲裁(ad hoc arbitration)-续续-续续 常见的仲裁机构China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETA

3、C)各地方仲裁机构，如上海仲裁委员会、北仲International Chammbers of Commerce (ICC)Federation of Oils, Seeds and Fats Association (FOSFA)Grain and Feed Trade Association (GAFTA)the London Court of International Arbitration (LCIA)the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC)HKIAC、SIAC-续续仲裁协议仲裁协议 仲裁

4、条款仲裁协议或明确的意思是仲裁的基础我国94年仲裁法 第四条：必须存在协议 第六条：确定的仲裁机构仲裁法司法解释 第二条：合同事项可仲裁 第四条：只约定规则，没有确定机构的视为约定不明，除非补正或可根据规则确定。 第五条：约定两个以上机构的，不能约定选择的，无效。 第六条：如果约定的仲裁地点只有一个机构的，可以确定。一个以上的同第五条。-续续英国96年AA（Arbitration Act）及判例法 承认机构及临时仲裁 Fillite (Runcorn) v Aqualift (A Firm) (1989) 45 BLR 27disputes arising under the contract

5、 Ethiopian Oil Seeds and Pluses Export Corp v Rio del Mar Foods 1990 1 Lloyds Rep 86arising out of or under the contract Ashville Investment Ltd v Elmer Contractors Ltd 1998 QB 488in connection with the contract合并仲裁条款 协议有时可以合并或援引已有的其他协议仲裁条款（海事中很多）即使合同协议无效，仲裁条款继续有效。-续续指定仲裁员指定仲裁员 中国法三十一条：双方可各自选择也可委托仲裁

6、委员会主席指定仲裁员，第三名仲裁员由双方共同或委员会主席指定。独任仲裁员由双方共同或主席决定。 英国法S 15(3)，如果未约定仲裁员数量，则为独任。S 16(5)，双方各自指定一名仲裁员，第三名由其他仲裁员指定。 香港国际仲裁中心没有约定数量的，先请仲裁中心决定人数。-续续仲裁开始仲裁开始 如何开始书面仲裁请求，列明： 各方名称、地址 争议的事实与理由及所寻求的救济请求通常续附上仲裁协议副本 经指定仲裁员的职责仲裁员应当披露任何可能导致各方质疑其中立性的情形Charted Institute of Arbitrators Guidelines要求披露： 商业联系、社会关系、对此争议的事前了解

7、、任何现有承诺-续续 仲裁员管辖权异议中国法 第二十条：任何一方认为仲裁协议效力有问题，可向仲裁委员会或人民法院提出。如果分别向两者提出的，应有人民法院裁决。该等异议应当在第一次开庭前提出。英国法 S 31，反对仲裁员管辖权的应当在处理申请的任何实体问题前提出。在仲裁程序中如果认为仲裁员超越职权也应立即提出反对-续续准备会议（准备会议（Preliminary meeting） 处理程序问题及（Procedural Order, PO No.1）案件陈述文件专家证据法律问题财产保全或费用担保 基本法律问题（英国法）S 45，当事人可以申请法院对程序中可能影响当事人权利的法律问题(question

8、 of law)做出裁决。 仲裁员费用-续续挑战裁决挑战裁决 中国法第58条、第59条、第60条、第61条 英国法管辖权问题 无拘束协议、条款无效、超裁；事实问题 一般不得上诉；S68，严重的不寻常情况法律问题 如无另外约定，法律问题可以上诉； 但上诉需经法院批准；进一步上诉 对上诉决定是否能再上诉，需一审法官准许-续续执行（简述）执行（简述） 本国执行中国法第62、第64条英国法S66。 域外执行纽约公约中国与香港、台湾的特殊安排（类似纽约公约）-续续文件送达文件送达 各方可以约定在仲裁中的送达方式； 英国实践（投邮主义）S76，适当书写地址、预付费的给收件人的最后已知住所或其登记地址或公司

9、的主要办公地址的投邮即为有效送达。 中国实践本人送达原则最高院的近来态度变化仲裁程序仲裁程序 概览 前期准备 书面文件（submissions） 证据收集 庭审（Hearings） 庭审后程序 其他概览概览 简介仲裁本无固定之程序仲裁庭必须按当事人约定之程序进行，否则仲裁程序之确定必须符合仲裁地强行法之规定仲裁庭组成后，仲裁程序的日常管理就从机构转移到了仲裁庭。 1号程序令（PO No.1）-续续 当事人自治联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法Model Law: 但符合法律，当事人可自由决定仲裁所依之程序。该等原则由1923年日内瓦协定所确立(Geneva Protocaol) ICC、LC

10、IA、ICSID（解决投资争端国际中心）规则都有相应条款。当事人自治的限制 平等对待UNCITRAL 规则：the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such a manner as it considers appropriate is qualified by the proviso（限制性条款） that it must treat the parties equally. 公共政策 仲裁规则-续续 国际实践没有全世界公认的详尽程序规则主要的参考和范例 国际条约、示范法 ICC、ICDR（国际争议解决中心）、LCIA规则等仲

11、裁庭需要考虑的程序问题 基本的事项和步骤 需要交换的文书 举证和质证方式 是否需要预备庭 时间评估和庭审安排-续续 国际仲裁的常见程序步骤仲裁请求建立仲裁庭第一号程序令首次书面文件文件交换请求提供补充文件庭前管理会议（电话或视频皆可）庭审庭后意见仲裁庭宣告程序终结裁决1. 裁决后程序-续续基础事项与步骤基础事项与步骤 庭前准备会议(类似case management meeting)此会议帮助仲裁庭和各方共同安排和设计仲裁进行的框架如有必要和可能，准备会议也可以转变为预备庭仲裁员一般先会面再安排与当事人会面在临时仲裁中庭前准备会议尤为重要该准备会议需要解决： 机构仲裁看适用仲裁法和程序 临时仲

12、裁需要注意：费用处理、文件交换、证据形式-续续 第一号程序令许多仲裁员有自己的checklists和程序令标准模板，以向当事人进行问卷。部分机构如LMAA也有类似的程序问卷（procedural questionnarie) 适用法律最好能在其他事项开始之前确定适用法律；但如适用法律也成为争点则也许嗣后决定； 区分责任和数量的审理方式案件准备案件准备-续续书面文件书面文件submissions 在临时仲裁中，一旦适用程序确定，往往就需要交换书面文件。 在模范法中设置了强制条款，当事人必须陈述支持其诉求或抗辩的事实。 机构仲裁的书面文件要求：ICC：描述争议的性质与具体情形、陈述所寻求救济、被申

13、请人对上述两者的答复（逐一匹配）文件交换有次第交换和同时交换两种方式-续续证据收集证据收集 大陆法系与英美法系对证据的态度有所不同可接受性admissibility 在混合的仲裁庭，通常仲裁员注重的是查明事实，而一般不愿技术性地排除证据 在单一来源的仲裁庭，一般要考虑选择熟悉其证据传统的律师作为主办律师举证责任 通常采取谁主张谁举证原则，但明显的或众所周知的事项不用举证证明标准 一般不要求精确证明，而是类似与可能性平衡。仲裁庭根据待证事项的性质来评估、权重各项证据。-续续 证据分类当时文件；证人证言；专家证人意见；对特定事实的检查； 不同的仲裁庭对于举证方式及权重认识不尽一致 在国际仲裁中，最

14、佳的证据是与争议事项有关的当时文件（即争议发生前已存在的）。-续续证据开示问题证据开示问题 英美诉讼中常有证据开示程序英国诉讼中包括了标准披露与特定披露美国联邦法庭规则也有文件开示制度香港仲裁条例中有要求证据开示的规定 国际律师协会IBA取证规则中的相关规定适用需双方同意可以请求对方提供文件：描述该文件；该文件需合理存在；说明该文件与案件关联；说明该文件由对方占有。 中国仲裁机构的实践-续续专家专家 专家证人作用 专家证人选任 专家报告专家信息、关系披露、背景与经历描述基础事实陈述意见或结论（方法、证据和信息）真实性承诺 冲突的专家意见 外国法专家证人处理证人处理 庭前为评估案件的潜在问题，经常需要与证人会面，需要注意法律和执业操守问题，避免被认为证人经过训练。防止风险的法律措施 向证人解释其独立陈述的地位； 证人证言最好形成文字提交； 注意保证证人出庭。-续续 仲裁庭可能干预的情况引导性问题或误导限制回答对或错无关问题令证人无端地难堪或被冒犯证人不正确回答问题证人受到不正当的影响-续续 盘问证人必须公平给予双方同等