第三章 冲突规范一些理论(下)

1、第一节第一节 法官审理涉外民事案件之程序法官审理涉外民事案件之程序 （1）-识别（于我国乃立案庭法官识别，以确认是否存在管 辖权） （2）-有无管辖权 （3）-识别（非二次识别，于我国法院乃案件送至主审法官，由主审法官识别） （4）-看该案有无可资适用之条约、惯例，如没有， （5）-适用本国之冲突规范-依本国之冲突规范寻找连接点 （6）-确认准据法-准据法为内国法，则依内国法判决，如准据法为外国法-查明外国法 （7）-外国法不能查明，则有三种做法； （8）-能查明，再看：是否存在公共秩序保留（存在，则依内国法，即法院地法）； （9）是否存在规避法律的情形（存在，则依法院地法或被规避之法律）；

2、（10）是否存在反致，转致。（这个问题在我国不存在，我国不承认这些。）-不存在，则依外国法判决 （11）-判决结果分为在内国执行和外国执行两种，在内国执行有如内国判决，在外国执行则-是否存在司法协助、对等互惠，否则就无法得到承认和执行。第二节第二节 法官审理国际私法程序法官审理国际私法程序之识别问题之识别问题一、识别之概念二、识别之依据三、识别之方法第三节第三节 法官审理涉外案件程序之管辖权确定法官审理涉外案件程序之管辖权确定 一、何为管辖权 二、管辖权确定之依据 三、我国管辖权之规定 民诉规定：重大涉外案件，由中级法院管辖。但由于加入WTO之后，我国司法面临着WTO的压力。一审、二审用尽当地

3、救济。当事国可于WTO争端解决，故最高法院关于审理涉外民事案件管辖权若干问题的规定： 第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖： （一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院； （二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院； （三）经济特区、计划单列市中级人民法院； （四）最高人民法院指定的其他中级人民法院； （五）高级人民法院。 上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定（一）级别管辖（一）级别管辖 该规定之范围包括： （一）涉外合同和侵权纠纷案件；（二）信用证纠纷案件； （三）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（四）审查有关涉外民商事仲裁条 款效力的案件； （五

4、）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。 此外，商标、专利、著作为中院管辖（二）地域管辖（二）地域管辖 一般的：原就被 特殊的： 合同： 243：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 244： 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有

5、实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 245： 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 246： 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 海事特别程序法6条：海事诉讼的地域管辖，依照中华人民共和国民事诉讼法的有关规定。 下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定： （一）因海事侵权行为提起的诉讼，除依照中华人民共和国民事诉讼法第二十九条至第三十一条的规定以外，还可以由船籍港所

6、在地海事法院管辖； （二）因海上运输合同纠纷提起的诉讼，除依照中华人民共和国民事诉讼法第二十八条的规定以外，还可以由转运港所在地海事法院管辖； （三）因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖； （四）因海上保赔合同纠纷提起的诉讼，由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖； （五）因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖； 物权纠纷之管辖权物权纠纷之管辖权 1、标的物在中国领域内的，由标的物所在地法院管辖； 2、被告在中国领域有代表机构的，由代表机构所在地管辖； 3、

7、被告在中国有财产的，由可供扣押财产的所在地法院管辖； 4、海事特别程序法6条：（六）因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖； （七）因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。 5、海事特别程序法6条：第九条 当事人申请认定海上财产无主的，向财产所在地海事法院提出；申请因海上事故宣告死亡的，向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。 侵权赔偿纠纷侵权赔偿纠纷 1、标的物在中国领域内的，由标的物所在地法院管辖； 2、被告在中

8、国领域有代表机构的，由代表机构所在地管辖； 3、侵权行为地法院； 4、铁路、公路、水上、航空。最先到达地法院管辖。 5、海事侵权，如果船籍港在我国境内，也可以由船籍港管辖； 6、网络：计算机终端、网络服务器所在地；其他财产其他财产 1、票据：票据支付地； 2、海难救助，救助地或被救助船舶最到达地； 3、共同海损，船舶最先到达地、共同海损里算地、航程终止地 4、知识产权，侵权行为地、侵权商品储藏地或者查封扣押地、被告住所地法院；有关身份关系有关身份关系 1、民诉民诉第二十三条第二十三条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不

9、在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； 2、最高法院关于适用，民诉若干问题的意见第1条第： 、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。 、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。 、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地

10、的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。 、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。 被劳动教养和被监禁：由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。 海事特别程序法：第五十二条 当事人在起诉前申请海事强制令，应当向海事纠纷发生地海事法院提出；第五十三条 海事强制令不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。 第99：债权人基于海事事由请求债务人给付金钱或者有价证券，符合中华人民共和国民事诉讼法有关规定的，可以向有管辖权的

11、海事法院申请支付令。债务人是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，但在中华人民共和国领域内有住所、代表机构或者分支机构并能够送达支付令的，债权人可以向有管辖权的海事法院申请支付令。 公示催告：货物所在地的法院 优先权：船舶交付地或受让人住所地（四）、民事诉讼中的协议管辖（四）、民事诉讼中的协议管辖 荷兰铁行渣华邮船公司依提单管辖权条款提出管辖权异议，因该地与争议案件无实际联系被驳回。 原告中国保险公司乃一批货物保险人。被告乃荷兰公司及中国福建海运公司。荷兰渣华乃承运人，福建海运乃实际承运人，货物由福建海运所属“中钢”轮承运，起运港高雄，目的港马尾，途中船舶沉没，货物灭失。原告理赔之后，取得代位求

12、偿权，诉至厦门海事法院。第一被告荷兰铁行渣华答辩曰：提单背面：运输合同项下的任何纠纷须鹿特丹法院审理，其他任何法院无权审理。故本案应由鹿特丹法院审理。 厦门海事以为: 鹿特丹乃本案一被告之住所地法院，非本案货物之起运地、中转地、目的地以及还是事故发生地，与本案争议无实际联系。故不可取，遂驳回被告荷兰渣华异议。请对厦门海事之裁定予以评价。 民诉法： 242：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 243：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认

13、该人民法院为有管辖权的法院。协议管辖不得违反我之级别管辖和专属协议管辖不得违反我之级别管辖和专属管辖且专属管辖优先管辖且专属管辖优先 某年某月某日，深圳中远公司与黑龙江边贸公司缔约，黑公司承租深公司货轮，自乌克兰运送钢材至上海，且约定，倘有纠纷，由哈尔滨中级法院管辖。深船至乌克兰，黑公司未提供装载货物，深无货可装，决定解除合同，且诉至大连海事。黑曰：吾等约定哈中，何以大连海事？大海无管辖权焉！ 大海以为：该约定无效。老子有管辖权。推定协议管辖推定协议管辖 香港百粤诉香港红荔返还贷款纠纷案。 双方订立之借贷合同和履行地不在广州。皆港人，然双方同意适用中国大陆法，且双方已向广州中院起诉或应诉。广州

14、中院认为：推定有管辖权。 河北圣仑进出口股份有限公司诉津川国际客货航运有限公司（韩国）、津川国际客货航运（天津）有限公司无单放货纠纷案。 双方约定：提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。任何其他国家的法院均无权管辖。”但是，圣仑公司在天津海事法院起诉后，两被告在法定期限内未对天津海事法院管辖提出异议，且进行了应诉答辩。 同时在诉讼中，圣仑公司与二被告均未曾向天津海事法院提出过适用法院地外法律的主张，也未向天津海事法院提交过相应的法律规定。根据中华人民共和国民事诉讼法的规定，应视为两被告承认天津海事法院对本案有管辖权。 协议管辖与客观管辖权的关系协议管辖与客观管辖

15、权的关系 实践中，当事人所约定的管辖权有两种，排他的和非排他的。 如果当事人在合同约定了是非排他性的，也不能排除当事人在事后向其他有管辖权的法院起诉的权利。 如果当事人约定的是排他的，则当事人必须受该管辖法院的约束，非经当事人协议一致，不能向其他法院起诉。（但如果一方向别的法院起诉，另一方欣然应诉或不应诉，则该当如何？） 实践中，当事人不写明是排他的或者非排他的，则视为排他的。 菱信租赁国际(巴拿马)有限公司与中国远洋运输(集团)总公司、北京幸福大厦有限公司、北京市外国企业服务总公司、庆新集团私人有限公司借款合同纠纷案 双方所达成之协议：“借款人特此不可撤销地同意，因本协议或本协议中述及的任何

16、文件发生任何法律诉讼或程序均可提交东京和香港法院法庭审理，并特此不可撤销地、就其自身和其财产而言、普遍地和无条件的服从上述法庭的非排他性的司法管辖。”后来之从属协议中：“本协议和各方在本协议项下的权利和义务应该受香港法律管辖并依其原则为之解释，但不影响代理人和诸贷款人在任何股东或借款人或其资产所在地任何管辖区域的法律下能够得到的其他任何权利或补救权。” 北二、北高审理。 中国国际钢铁投资公司（以下简称钢铁公司）因与被上诉人株式会社第一劝业银行上海分行（以下简称劝业银行）、日本兴业银行北京分行（以下简称兴业银行）、株式会社三和银行上海分行（以下简称三和银行）、株式会社山口银行青岛分行（以下简称山

17、口银行）借款合同纠纷 当事人拒绝应诉对协议管辖权的影响当事人拒绝应诉对协议管辖权的影响 据传，涉外案件之40%需公告送达，50%案件是缺席审理。 当事人不应诉，会对自己的诉讼权利产生不利影响，在国际私法中，不应诉主要会影响到当事人协议选择管辖权和协议选择准据法的权利。 最高人民法院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作最高人民法院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要座谈会纪要 (六)缺席判决问题 作为被告或者无独立请求权的第三人的外国或者港澳地区的当事人及其委托代理人既不答辩，又经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，应视为自动放弃抗辩的权利，人民法院可以根据原告的诉讼请求、查明的事实和

18、经过审查的证据，作出公正的缺席判决。福建省厦门经济特区物资供应公司诉欧洲海外班轮公司货物运输短损赔偿案 在中国工商银行深圳分行诉香港嘉星集团等人中，原被告双方所约定的抵押贷款协议中，其中一份约定合同适用澳门法律并受澳门地区法院管辖，原告起诉之后，所有被告皆未答辩，经法院传唤均不到庭，最后法院认为，原告以起诉方式放弃了合同中的管辖权选择，转而选择我法院作为解决纠纷之地，被告不应诉不答辩，应视为对于其享有的民事诉讼管辖权异议权利的放弃。当事人选择的或裁或审的效力当事人选择的或裁或审的效力 铁行渣华提单中或裁或审，仲裁条款无效 仲裁条款的独立性问题： 蜀都大厦与香港安托公司案。 蜀都大厦与香港安托缔

19、约，合同以及附件，均需报批才能生效，对合同以及附件的修改，仍需报批方能生效，合同争议由中国贸促会对外经济仲裁委员会仲裁。 后来，签订补充合同，改变经营范围，该补充合同报批。 再后来，签订补充合同，内容是有关争议发生之后，可向餐饮公司属地地方人民法院起诉，但此协议未向省外经委报批。 安托公司诉蜀都大厦，四川省高级法院审理。合同转让后争端解决条款的效力合同转让后争端解决条款的效力 合同转让后，法院认定：转让时，仲裁条款认为随主合同一并转让（我们讲过，争端解决条款和法律适用条款具有独立性。如何理解？）第四节第四节 准据法问题准据法问题1、依冲突规范的指引（援引、援用）；2、用来确定当事人权利义务的实

20、体规范；3、某一国的民商事法律；问题：不经冲突规范指引，用来确定当事人实体权利义务的规范是否是准据法？如果不是那么是什么？第五节第五节 转致、反致转致、反致 福尔果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母亲去了法国，并一直在法国生活，在法国有事实上的住所。按照当时的法国法律的规定，外国人在法国取得住所必须办理“住所准许”的法律手续，而福尔果在法国从未取得这种“住所准许”的法律手续。 1869年，福尔果在法国去世，生前未留下遗嘱，其母亲、妻子也先于他死亡，他没有子女，现在法国留有一笔动产遗产。福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。而如依当时法国法律的

21、规定，则非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚的法律取得福尔果的这笔遗产。 法国法院受理了这个案件。根据法国冲突法，动产继承应当适用被继承人的原始住所地法，因此，本案应当适用巴伐利亚法。根据巴伐利亚法，非婚生子的旁系亲属就可以继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚冲突法则规定，无遗嘱的动产继承应依被继承人住所地法，而且巴伐利亚法承认事实住所的法律效力。据此，福尔果的事实住所在法国，因而应反致适用法国法。法国最高法院接受了这种反致，依法国法的规定，认定福尔果作为非婚生子，其旁系亲属对其遗产没有继承权，本案遗产为无人继承的财产，最后判决收归法国国库所有。 反致

22、是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果该法院适用了法院地法。 转致是指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果是甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律。 间接反致，是指对某一案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国和乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了

23、自己的实体法。 双重反致，又称完全反致，它是英国冲突法中的一种独特做法。具体是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国法应适用某外国法(包括苏格兰法和北爱尔兰法等)，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样，再依该外国对反致所持的态度，决定最后应适用的法律。 （司法考试题）A国男子甲与B国女子乙在B国结婚，后来二人移居C国数年后，甲在C国死亡，其前妻之子女在C国法院提起诉讼，要求继承甲在C国的遗产，并提出甲乙之间夫妻关系不成立，否认乙的继承权关于甲乙之间夫妻关系成立于否，依C国国内立法相关规定，应适用B国法，但是依据B国的法律应该适用丈夫的本国法即A国法根

24、据国际私法的理论，C国法院依据法律最后适用A国法的行为属于？（不定项）A、反致 B、转致C、间接反致 D、双重反致第六节第六节 公共秩序保留公共秩序保留 梁慧星先生认为违反公序良俗行为可归纳为如下十种类型： (1) 危害国家公序的行为:指行俗最重要类型之一。如以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容之合同；身份证件之买卖合意。 (2)危害家庭关系的行为:如约定父母与子女别居的协议；约定夫妻别居的协议；约定断绝亲子关系的协议。 (3)违反性道德的行为:性道德为善良风俗之基本内容。依公序良俗原则确认这类行为无效对于维系社会起码的道德秩序至关重要，这也是公序良俗原则作用的重要领域。如对婚外同居人所作之赠与或

25、遗赠；以同居为条件之财产移转等。 (4)射幸行为:指以他人之损失而受偶然利益之行为，因有害于一般秩序而应无效。 (5)违反人权和人格尊严的行为:如过分限制人身自由的劳动契约、以债务人人身为抵押的约款。 (6)限制经济自由的行为:如利用垄断地位或行政权力分割市场、封锁市场，限制原材料输出或商品进入的协议或规定。 (7)违反公正竞争的行为:如拍卖或招标中的围标行为; (8)违反消费者保护的行为:如利用欺诈性的交易方法、不当劝诱方法，及虚假和易使人误信的广告、宣传、表示，致消费者遭受重大损害的行为; (9)违反劳动者保护的行为:如劳动关系中以雇员对企业无不利行为作为支付退职金条件的规定；男女同工不同

26、酬的差别规定; (10)暴利行为; 公共秩序保留案例公共秩序保留案例1 住在美国某州的一对表兄妹为逃避该州法律禁止近亲通婚的有关规定便去另一州结婚，然后又回到该州居住。后来，男方在该州执行公务中死亡，女方即以死者妻子的身份在被告所在州依据联邦雇主责任法对男方的雇主提起赔偿诉讼。被告所在州法院没有适用“在婚姻缔结地有效的婚姻到各地都有效”的规则，而是以当事人规避法律为由，拒绝承认当事人婚姻的效力，因而驳回诉讼。案例二案例二 霍尔泽是犹太血统德国籍人，受雇于辛克尔公司。1931年底，辛克尔公司并入德国帝国铁路局，霍尔泽被任命为该局总管。1933年，德国帝国铁路局总经理免去了霍尔泽的总管职务，理由是

27、：根据德国议会关于非雅利安人的立法，犹太人不得担任领导或管理职务，已担任的必须解除。霍尔泽是犹太人，所以，必须解除其职务。霍尔泽在职务被解除后，鉴于德国帝国铁路局在美国纽约的银行有存款帐户，即前往美国向纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。 审理案件的美国法官柯林斯认为，根据霍尔泽与德国帝国铁路局之间的雇佣契约是在德国订立并在德国履行这一事实，按美国关于雇佣关系应适用雇佣契约签订地或履行地的冲突法规范，本案本应适用德国法律。但是，德国关于非雅利安人的法律规定与美国的公共秩序相违背，德国法律不能适用。 柯林斯法官解释说：如果德国法律表现为与美国的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们

28、适用德国法律。本案要解决的并不是德国人的良知问题，而是我们自己的良知问题。既然已经确认德国关于非雅利安人的法律规定如此强烈地违背我们的深刻的信念，那么，对于当事人向美国法院提出的诉讼，就只能适用美国的公共政策观念。被告以血统的理由解除原告的职务，如果我们予以认可，这是美国的公共政策所不允许的。虽然被告的这种行为在德国会被认为是法律的表现，是符合法律规定的，但如果我们承认这种种族歧视行为的合法性，就无异于出卖我们自己的良心，违背美国的传统和否定美国宪法及各州的宪法。因此，应当拒绝适用德国法。最后判决原告霍尔泽胜诉。 两位中国公民王钰和杨洁敏在我国结婚以后旅居在阿根廷。两人发生矛盾，打算离婚，但又

29、因客观原因无法回国提起离婚诉讼，而阿根廷法律禁止离婚，只允许别居。两人实在是一天也见不得对方了，于是乎依照阿根廷当地法律的规定达成别居协议，并请求我国驻阿根廷领事馆予以承认及协助执行。我国领事馆发函询问最高人民法院的意见。 汝等以为如何？第七节第七节 先决问题先决问题 一、概念 也称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。 先决问题案例先决问题案例1 被告昂加出生在匈牙利，1945年她与约瑟夫威克多托按犹太人婚姻仪

30、式在匈牙利结婚，当时，约瑟夫威克多托也居住在匈牙利。婚后不久，他们俩决定离开匈牙利去以色列。在努力回以色列的过程中，他们曾在欧洲的几个难民集中营住过，也在意大利的难民集中营住过。在意大利集中营时，双方按照“盖特”方式(犹太人一种非司法的离婚方式)离婚。其时，双方仍有住所在匈牙利。几个星期后，即1948年12月，他们双方都到达以色列。被告昂加与其父母在一起居住了7年半时间。有一次，她去纽约和多伦多探望亲戚，在多伦多认识了原告斯齐咸伯尔，双方于1957年4月结婚。 后来，原告斯齐咸伯尔在加拿大法院提起离婚诉讼，要求法院宣告他与被告之间的婚姻无效。理由是：他与被告昂加结婚时，约瑟夫威克多托仍然活着，被告的行为系重婚。 根据匈牙利和意大利法律，被告与其前夫在意大利集中营的离婚是无效的；依加拿大安大略的法律这种离婚是无效的；以色列法律却承认这种离婚的效力。加拿大安大略省初审法院以其原始住所地法即匈牙利法为依据，判决原告斯齐威伯尔胜诉。被告不服，提起上诉。 上诉法院认为，约瑟夫威克多托和被告在被告第二次结婚前，都已在以色列取得选择住所。根据安大略省冲突法，被告的再婚能力应依其住所地法即以色列法。（有两个住所，一个是匈牙利，另一个是以色列，以色列是真实居住的地方），而要决定被告是否有