北京仲裁委员会 丁建勇

1、北京仲裁委员会 丁建勇一、劳务分包纠纷中的常见问题一、劳务分包纠纷中的常见问题资质资质签约签约履行履行诚信诚信争议解决争议解决1.资质问题建筑市场中的供需矛盾。无资质的施工队、包工头大量存在。实践中常见挂靠、转包、违法分包等现象。仲裁中碰到不请律师，项目负责人直接过来主张权利的，大多是包工头，所谓“十案九挂”。带来很多程序问题，谁来起诉，起诉谁，起诉几个人。因为与被挂靠单位存在管理费纠纷，被挂靠单位不愿意借用公章、出具授权文件如何处理？2.合同签订问题合同本身不完整合同主要内容欠缺或不明确合同主要风险分担方式不合理合同形式有瑕疵2.合同签订问题（1）合同本身不完整一份完整的承包合同应该包含哪些

2、内容？一般应该包括：合同条款+技术规范+图纸+合同价格清单经过招投标的，还包括：中标通知书+投标函+答疑文件等。实践中很难见到一份装订完整的合同2.合同签订问题合同合同条款技术规范是合同不可或缺的重要组成部分，缺乏技术条件，合同单价没有意义图纸是合同不可或缺的重要组成部分，没有图纸，就不可能有清晰的承包范围，合同总价也就没有意义2.合同签订问题因为对合同认识有误，很多当事人只知道保管写着“合同”两字的文本，而忽略了价格清单、技术规范、保修协议等合同附件。2.合同签订问题（2）主要合同内容欠缺或不明确。承包范围不清晰。如：与由其他承包人施工的工作（如电梯、消防等）工作界面划分不清晰等。只有合同总

3、价，没有单价以及构成明细，变更计价将面临困难。在工程施工过程按已完工程量付款则无法计量工程进度款，如果这些工作内容中的一项施工工艺变更，则也没有相关依据调整合同价格。2.合同签订问题约定为固定总价，且“在约定的风险范围内合同价款不再调整”，但又没有约定何为“约定的风险范围”，实质上变成了基于无限风险的绝对固定总价。 合同条款中关于进度、现场管理制度的要求不够细，或不够明确。在合同中对进度的要求只是一个总的工期要求，在实际发包中，往往是一个分包队伍只是承包某一分项工程，在施工中受其他工程的进度制约。2.合同签订问题合同约定验收合格是每月支付的前提条件，但合同中又未约定每月验收的具体程序结算程序和

4、责任约定不明确结算程序和责任约定不明确（工程交工后28天内，承包人向发包人递交完整的结算资料，发包人在收到结算资料后28天内进行核实，给予确认）。2.合同签订问题（3）合同主要风险分担方式不合理合同价款固定包死，任何情况下都不调整 仲裁员最喜欢这种约定，但实际处理中很容易产生不公平。每月已完工作量必须经甲方、监理和总包三方验收合格方可支付 甲方不是合同当事人，实践中也不具有可操作性2.合同签订问题合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款。极为常见的转嫁总包风险的合同条款。该约定可以联合分包向建设方施压，也可以促使分包配合结算报告的制作。问题：付款条件和

5、期限皆不明确，分包商无法举证，整体结算还是部分结算，全部付款还是部分付款（需不需要按比例付款）等。分包商如何化解？附加最后期限；公平原则；恶意阻止条件成就；行使代位权等道高一尺，魔高一丈。总包的对策：“我方已经充分了解该条款的含义及其所存在的风险，我方愿意接受该条款及因此所产生的一切不利后果，并自愿放弃对该条款效力提出异议的权利。”2.合同签订问题合同中约定由发包人确认工作量后直接向分包人支付工程款。 发包人不确认怎么办？发生纠纷时，应该找谁要钱？工程质量是否合格以实际入住的业主签发的质量验收单为准。2.合同签订问题（4）合同违约责任条款远远超出承受能力逾期完工（付款）的，每逾期一天，向对方支

6、付合同总金额千分之三的违约金重大安全事故和质量事故的处理和善后费用超出承受能力自身劳务队伍不稳定，导致不能保证对总包的履约2.合同签订问题（4）合同形式有瑕疵没有加盖骑缝章主体名称与盖章不一致没有保留原件，合同约定一式两份，双方各执一份，但一方认为对方没有返回原件留有很多空白不同版本的合同内容和形式不一致3.管理及履约中的缺陷未签合同先进场实践中，有时为抢工期，在一些关键条款未达成一致时就让劳务队伍先进场施工，导致工程完成大半甚至已经完工后还未签订合同的现象。由于没有合同约束，并且事实上双方在一些重要条款比如合同单价也没有达成一致，极易造成扯皮现象。对分包和总包都存在风险。3.管理及履约中的缺

7、陷合同签约前分包方对内对外发生的纠纷不好界定。如签约前若发生清场，对工程单价、工程量的认定极易产生纠纷。后期合同谈判总包也容易陷入被动。分包方先入为主，可以在控制场地和进度的基础上对合同单价、工程量、违约条款、管辖条款等重要条款的谈判上取得优势。3.管理及履约中的缺陷退场未解除合同分包方已退场，但总包没有及时解除合同进行结算，使双方的法律关系处于悬而未决的状态。同时总包又组织新的分包方进场，形成新的分包关系，使新旧分包方所完成的工程量不易分清，造价鉴定也难以开展。3.管理及履约中的缺陷不注意保存图纸变更洽商管理不完善，没有书面记录不习惯采用书面方式与合同对方进行交流并留下记录（证据）不按合同约

8、定的程序办理（如授权代表签字方为有效）3.管理及履约中的缺陷人员流动比较大，经常更换负责人，随意签字、随意授权，容易被冒领工程款，案例。在空白文件上签字或盖章，案例。3.管理及履约中的缺陷结算问题p不及时p不规范：不留底，不签字等p不完整：存在漏项时没有说明，没有开口;大结算还是小结算？p乱报价：可以留有一定余地，但不可漫天要价（案例）4.诚信缺失恶意低价进入，事后伺机找补。某知名建筑企业海外承揽工程的案例（低价中标，向下游分包商、材料商压低价格，未遂）不尊重合同，能赖就赖，能拖就拖，签合同之前啥都答应，签完合同全变卦风险意识极其淡薄，抗压能力基本为零。必须“旱涝保收”，一旦不能达到预期，可随

9、意撕毁合同4.诚信缺失l现实难题竞争压力大，领导要求必须拿下，至于拿下以后怎么办，有没有风险，那是以后的事情了。社会整体风气不好，习惯托关系、搞公关，法律意识淡薄，一切都“以人为本”。很多项目的取得是因为“人”，很多纠纷也都产生于人事变动（某幼儿园案）。与总包地位不对等，谈判筹码低，签约时就是装孙子。过程中有些小动作也是必然的结果。5.争议解决中的问题l发生纠纷了怎么办？不愿意采用法律手段，“一停二闹三上访”，私力救济?不了解、不重视法律程序不会利用程序久拖不决，错失良机5.争议解决中的问题“有事找政府”行政主管部门不是全能的，市场主体维护自身合法权益、追究对方违约责任最终还是要靠自己。 行政

10、手段主要是“以压促调”，容易引起业主、总包方的情绪对立和实体不公，可以短期内解决一些突发问题，但不能彻底解决问题。（案例）企业长远发展还是要靠实力和品牌。北京这个建筑市场的圈子是很小的，需要注意积累口碑。5.纠纷解决中的问题克服心理障碍，打官司不丢人领导：“务必妥善、依法处理。”5.争议解决中的问题l一直采用非法律途径，纠纷难以及时解决。l总包和业主无动力，能哄则哄，能拖则拖。超过诉讼时效案例：04年竣工，06年结算，期间申请人多次电话、上门催讨，但未留下任何证据，被申请人每次都承诺尽快解决，但一直没有结果。申请人2012年来仲裁。被申请人承认欠款，但认为已经过了时效。5.争议解决中的问题证据

11、灭失（北京大兴区某劳务公司案）03年工程竣工，04年业主对该工程进行拆除改造。07年提起仲裁，要求总包方支付劳务费。仲裁庭现场调查发现，该工程所在的小区已经于06年被整体拆迁。货币贬值5.争议解决中的问题l程序中的问题：不习惯请律师，不会收集、整理、保留和使用证据。作为原告，不会索赔，不会举证。作为被告，拒收材料，消极应对，缺席审理和裁决。讲故事，不讲事实。自己永远是有理的。用讨薪的手段来对付法院和仲裁机构。二、风险防范及对策重视法律部门工作要有风险意识加强合同管理严格履约保持沟通通过法律途径解决争议1.重视法律部门工作人员配备及管理扭转法律部的边缘角色参与谈判、决策、管理及后续处理，不要只是

12、讨债、打官司才想起。发展期可以效率为先。规模化后法律风险凸显，必须规范管理，业务与法律并重。2.要有风险意识没有只赚不赔的生意国内有维稳的政治任务，劳务企业的市场风险已经被最小化，但随着市场经济的深入发展以及政府职能的转变，劳务企业总有一天需要真正走向市场，大家要有危机感。国际建筑市场中没有农民工和维稳的概念，风险意识淡薄会吃亏。3.加强合同管理先小人后君子，签约前把想到的问题说清楚认真审查对方的主体资质、资信情况、履约能力及授权文件，做好尽职调查，防止被骗。以总包为例：多渠道考察分包方的业绩及其信誉。对分包方的垫资能力、社会信誉、施工能力、业绩和技术设备配置等全方位进行了解。建立黑名单机制。

13、坚决避免与自然人合作。3.加强合同管理签约时合同上不要留有空白，能填的都填上盖上骑缝章同一份合同的不同版本要逐一核对3.加强合同管理认真学习合同，组织标准文本、示范文本的培训。熟悉一些重要的合同概念，比如：总价合同和单价合同；可调价格和固定价格；变更、洽商、签证和索赔；质量标准、质量等级、质量奖项；保修期和缺陷责任期等。3.加强合同管理认真研究合同条款，尤其是承包范围、价款、工期、质量、结算等内容。了解各自风险范围，不公平的条款一定要争取修改。示范文本具有规范性、系统性、全面性等特点。尽可能采用示范文本，尤其是弱势一方。 09北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包北京市房屋建筑和市政基础设施

14、工程劳务分包合同（示范文本）合同（示范文本）3.加强合同管理利用合同条款合理分配各自风险及责任。比如限制包工头或个人私自领款外逃，可以限制总包的付款方式。禁止现金，转账或支票，明确收款人，违约责任的承担等。设立责任上限，比如违约金可以规定最多不超过合同总金额的20%。3.加强合同管理充分保护农民工的利益，劳务费的支付方式和支付过程尽量考虑周全，比如：（1）每月发放的生活费不能低于北京市的最低工资标准并由总包直接发放给工人，发放金额从劳务费中扣除；（2）为防止包工头挪用劳务费，可与之协商，生活费以外的工资中扣除劳务公司管理费和利润后的金额，可否由总包直接发放至工人；（3）为避免日后扯皮，发放过程

15、可录像为证，也可以要求承包人及时提供由工人本人签名领取了工资的工资发放表3、加强合同管理避免 “扩大劳务分包”容易被认定为转包。对于确有需要提供材料、机械设备的，可以单独签订采购或租赁合同。3、加强合同管理谨慎选择争议解决条款尽量避免在对方所在地的法院打官司，除非你足够强势！选择仲裁的优势：可以选择仲裁机构和仲裁员；没有地方保护主义；结案时间短；为当事人保密；代理人较多；仲裁员素质和专业水平较高；可以异地开庭。4.严格履约先签合同后进场合同履约是全员的，合同管理不是某个人或某个部门的事情，参与项目管理的所有人员都应当认真学习、研究合同，以求真正了解、熟悉合同合同履约是全程的，各个阶段的每件事情

16、都要按合同约定的程序或方式操作合同履约是双方的事情，也是相互的。要求对方履约首先自己履约（很多义务都是互为前提的）4.严格履约确保工程质量。严格按法律、法规、标准、规范、图纸进行施工，使用合格的建筑材料、构配件及设备。根据合同的约定程序及时限，及时进行验收、检验，并按合同约定要求对方进行签字确认。如出现质量问题，应查明责任方（设计、发包方、生产商、监理、承包方、分包方等），并由各方签字确认。对于质量跟踪过程中形成的书面资料应仔细保管，以备他用。4.严格履约注意合同约定的付款条件。付款是总分合同中总包方的主要义务，也是分包人的主要权利。分包在这里需要特别注意自己的一些先履行义务，比如进度款（包括

17、因工程变更引起的变更价款），一般都约定根据工程量报告按月支付，因此分包必须及时上报工程量报告。还有结算款，分包首先应该按约定及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料。4.严格履约控制好工期。建设工程施工合同的工期少则数月，多则几年。承包人应该在合同约定工期内完成施工。这里特别需要注意工期的起算日期。不明确时，以在后时间为原则。在施工合同履行过程中，有很多影响工期的因素。如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等，还有其他诸如自然因素、社会因素等。如属于合同约定的可以顺延工期的事由，应按约定及时向总包（发包人）进行主张，以免丧失权利。企业应该

18、注意积累引起工期延误的书面资料，并根据具体的原因，区分造成工期延误的责任主体，避免或减轻责任。4.严格履约代付行为需要严格手续。在项目管理过程中，总包代分包支付债务而后扣其劳务费的行为并不鲜见。此种代付行为本身没有错，但往往由于手续不健全，在打官司时容易说不清楚。预支劳务费、工程款的情形下，尽量避免使用“借款”的方式，人为使双方之间的法律关系复杂化。4.严格履约重视书面的交流方式，包括三个内容：以书面方式进行记录、交流；双方文件有签字；单方文件双方文件有签字；单方文件要签收。要签收。具体包括以下几种：重视对施工过程的书面记录和施工日志（如人工、材料、设备、进度等）建立并保持工程例会制度，留下会

19、议纪要4.严格履约 每一份经济、技术签证要及时、准确，所有的工程量报告要及时送达并要求对方签收。 设计变更、工程变更要有签证，洽商、会谈及能够达成一致的意见要有书面记录并由各方签字。 单方的函件（如拨付工程款通知、顺延工期报告等）要由对方签收。对方拒签的，立即通过对方拒签的，立即通过EMS等方式保留寄送的证明。这一点很重要，切记！等方式保留寄送的证明。这一点很重要，切记！4.严格履约对履约过程中发生的重要事项，尤其是对方的违约，要保持足够的敏感。及时行使己方的抗辩权。管好自己的项目管理人员和公章，严禁发生吃、拿、卡、要行为。“天下没有白吃的午餐”。不要随意在没有法务人员审查过的材料上签字盖章。低级错误：酒足饭饱后，或者正在打官司中在对己方不利的文件上签字。5、保持沟通合同履约的过程是合作的过程，合作的过程经常也是妥协的过程。妥协的过程就是沟通的过程。通过沟通增进理解和互信，最终实现合作共赢。你死我活的斗争或千方百计置对方于死地的想法都不是合同的目的，对合同任何一方都没有好处5.保持沟通对于总包而言：要以合作者的姿态对待分包