钟小文 合同法.

1、第五章第五章 合同法合同法(总则总则)学习提示：学习提示：分总则、分则、分总则、分则、附则三部分。总则规定的是各种合同共性的东西，即附则三部分。总则规定的是各种合同共性的东西，即合同的共性规则；分则是对现实生活中典型合同的共性规则；分则是对现实生活中典型(常见常见)的具的具体合同的规定。可见，体合同的规定。可见，在立法技术上是采在立法技术上是采用从一般到特殊，从抽象至具体的方法。用从一般到特殊，从抽象至具体的方法。通过本章学习，掌握合同法上合同的概念、特征、分类，通过本章学习，掌握合同法上合同的概念、特征、分类，合同法的基本原则；掌握合同的订立、合同的效力、合同法的基本原则；掌握合同的订立、合

2、同的效力、合同的履行、违约责任等合同的共性法律制度。合同的履行、违约责任等合同的共性法律制度。 第一节第一节 合同法概述合同法概述一、合同的概念、特征和分类一、合同的概念、特征和分类(一一)合同的概念合同的概念 合同的含义十分广泛，例如有劳动法上的合同、行政合同的含义十分广泛，例如有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。法上的合同、民法上的合同等。中的合同为中的合同为民法上的合同，为民事合同。根据民法上的合同，为民事合同。根据的规定，的规定，合同法上的合同概念为：平等主体合同法上的合同概念为：平等主体(自然人、法人及其他自然人、法人及其他组织组织)设立、变更、终止民事权利义务关系的协

3、议。设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(第第2条第条第1款款) 这里这里“民事权利义务民事权利义务”是指债权债务，因此，合同法上是指债权债务，因此，合同法上的合同实质是指能够产生、变动债权债务的协议。的合同实质是指能够产生、变动债权债务的协议。(二二)合同的法律特征合同的法律特征1、合同是一种民事法律行为、合同是一种民事法律行为(不同于政府行为或不同于政府行为或权力行为)2、合同是两方以上当事人意思表示一致的行为合同是两方以上当事人意思表示一致的行为3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的和内容、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的和内容的行为的行为 所谓设立，是指当事人通过

4、合同行为，在他们之间产生所谓设立，是指当事人通过合同行为，在他们之间产生民事权利义务民事权利义务(债权债务债权债务)关系的行为；所谓变更，是指关系的行为；所谓变更，是指人通过合同行为，使他们之间原有的民事权利义务人通过合同行为，使他们之间原有的民事权利义务(债权债权债务债务)关系发生变化；所谓终止，是指当事人合同行为，关系发生变化；所谓终止，是指当事人合同行为，使他们之间的民事权利义务使他们之间的民事权利义务(债权债务债权债务)关系归于消灭。关系归于消灭。(三三)合同的分类合同的分类 1、单务合同和双务合同、单务合同和双务合同(以合同当事人是否互负债务为标准以合同当事人是否互负债务为标准)l双

5、务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方双务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对待给付。买卖、租赁当事人之所以负给付义务，在于取得对待给付。买卖、租赁 、承揽等合同均属此类。承揽等合同均属此类。l单务合同，是仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与、借单务合同，是仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与、借用等合同为其代表。用等合同为其代表。2、有偿合同和无偿合同、有偿合同和无偿合同(以当事人取得合同权益是否须付相应以当事人取得合同权益是否须付相应对价为标准对价为标准)l有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方有偿合同，是指当事人一方

6、享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。赠买卖、租赁、保险等合同是当事人偿付相应代价的合同。赠买卖、租赁、保险等合同是其典型。其典型。l无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同为其代表。方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同为其代表。3、一般来说，双务合同都是有偿合同，无偿合同为单务一般来说，双务合同都是有偿合同，无偿合同为单务合同。合同。 区分有偿合同与无偿合同的重要法律意义，其中之一在区分有偿合同与无偿合同的重要法律意义，其中之一在于债务人于债务人(义务人义务人)

7、的责任轻重不同。在无偿合同中，办的责任轻重不同。在无偿合同中，办所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高。例所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高。例如，保管人因其一般过失致保管物毁损灭失，若为有偿如，保管人因其一般过失致保管物毁损灭失，若为有偿保管，就应全部赔偿；若为无偿保管，则宜酌情减轻保管，就应全部赔偿；若为无偿保管，则宜酌情减轻(第第374条条)。4、诺成合同和实践合同、诺成合同和实践合同(以合同的成立是否须交付标的物以合同的成立是否须交付标的物为标准为标准)l诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成合同。诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成合同。l实践合同，又称要物

8、合同，是指除双方当事人的意思表实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的示一致以外，尚须交付标的物才能成立的 合同。合同。我国合同法上，除极少数合同我国合同法上，除极少数合同(如保管合同如保管合同)外，其余的均外，其余的均为诺成合同。为诺成合同。5、要式合同和非要式合同、要式合同和非要式合同(以合同的成立是否须采用法律以合同的成立是否须采用法律或当事人要求的形式为标准或当事人要求的形式为标准)。l要式合同，是指法律或当事人要求必须具备一定形式的要式合同，是指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。合同。l反之，法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同，

9、反之，法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同，即为不要式合同。即为不要式合同。应指出，不要式合同并非排斥合同采取书面、公证、登记应指出，不要式合同并非排斥合同采取书面、公证、登记等形式，只是法律不强求特定的形式，允许当事人自网等形式，只是法律不强求特定的形式，允许当事人自网上行拚命式，当事人完全可以约定合同须采取公证、登上行拚命式，当事人完全可以约定合同须采取公证、登记等形式。记等形式。根据我国合同法，非自然人之间的借款合同，期限在根据我国合同法，非自然人之间的借款合同，期限在6个个月以上租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术月以上租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术

10、转让等合同应采用书面形式。开发合同和技术转让等合同应采用书面形式。6、主合同和从合同、主合同和从合同(以合同相互间的主从关系以合同相互间的主从关系 为标准为标准)l凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同，称为主合同。在的合同，称为主合同。l反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，叫作从合同。由于从合同要依赖于主合同的在的合同，叫作从合同。由于从合同要依赖于主合同的存在而存在，所以从合同又被称作存在而存在，所以从合同又被称作“附属合同附属合同”。抵押合同、质押合同、

11、保证合同、定金合同与被担保的合抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。其中，抵押合同等同之间的关系，就是主从合同关系。其中，抵押合同等是从合同，被担保的合同为主合同。是从合同，被担保的合同为主合同。区分主合同与从合同的法律意义在于，明确它们之间的制区分主合同与从合同的法律意义在于，明确它们之间的制约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。7、束已合同和涉他合同、束已合同和涉他合同(以合同的权利义务是否约束合同以合同的权利义务是否

12、约束合同当事人以外的第三人为标准当事人以外的第三人为标准)l束已合同，是指合同当事人为自己约定并承受权利和义束已合同，是指合同当事人为自己约定并承受权利和义务的合同。务的合同。l涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定的义务的合同。利或约定的义务的合同。二、二、的性质和适用范围的性质和适用范围规定的合同类型反映的规定的合同类型反映的 是交易关系，如买卖、是交易关系，如买卖、租赁、完成工程、提供劳务等关系，因此，租赁、完成工程、提供劳务等关系，因此，实质是交易法，其内容是市场经济的交易规则，实质是交易法，其内容是市场经济的交易规则，

13、为市场经济的基本法律之一。为市场经济的基本法律之一。正因为正因为所规定的是交易规则，因此，不属交易所规定的是交易规则，因此，不属交易性质的协议，如婚姻、收养、监护等在关身份关系的协性质的协议，如婚姻、收养、监护等在关身份关系的协议，不适用议，不适用(见见第第2条第条第2款款)。三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则合同法的基本原则是指适用于合同法全部领域的准则。合合同法的基本原则是指适用于合同法全部领域的准则。合同法基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执同法基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想。法、守法及研究合同法的总指导思想。(一一)合同合同(

14、契约契约)自由原则自由原则(第第4条条)契约自由原则是指以下内容契约自由原则是指以下内容(1)缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结合同。缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结合同。(2)选择相对人自由，即当事人可以自由决定与何人缔结合同。选择相对人自由，即当事人可以自由决定与何人缔结合同。(3)内容自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容。内容自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容。(4)变更或解除的自由，即当事人呆协商变更或解除合同，或行变更或解除的自由，即当事人呆协商变更或解除合同，或行使解除权将合同解除。使解除权将合同解除。(5)形式自由，即当事人选择合同形式的自由。形式

15、自由，即当事人选择合同形式的自由。契约自由原则是市场经济的本质要求，自由主义经济思想是其契约自由原则是市场经济的本质要求，自由主义经济思想是其经济理论的根据。必须指出的是，与现代市场经济绝不是完经济理论的根据。必须指出的是，与现代市场经济绝不是完全自由放任的市场经济全自由放任的市场经济相适应，契约自由也不是绝对相适应，契约自由也不是绝对 的、无的、无限制的自由。契约自由要受到下述公平、诚实信用、不得破限制的自由。契约自由要受到下述公平、诚实信用、不得破坏良好社会道德等方面的限制。坏良好社会道德等方面的限制。(二二)公平原则公平原则(第第5条条)公平原则是指合同当事人在订立合同时，应当按照公平合

16、公平原则是指合同当事人在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务，不能使当事人双方的权理的标准确定合同的权利义务，不能使当事人双方的权利义务内容显失公平；在发生合同纠纷时，法院或者仲利义务内容显失公平；在发生合同纠纷时，法院或者仲裁机构应当依照公平原则对当事人的权利义务进行价值裁机构应当依照公平原则对当事人的权利义务进行价值判断，公平地适用法律，确定法律责任的承担。判断，公平地适用法律，确定法律责任的承担。违反公平原则订立的合同，如一方乘人之危订立的内容显违反公平原则订立的合同，如一方乘人之危订立的内容显失公平的合同，法律允许受不公平的一方变更或撤销合失公平的合同，法律允许受不公平

17、的一方变更或撤销合同。同。(三三)合同当事人法律地位平等原则合同当事人法律地位平等原则(简称平等原则简称平等原则)第第3条规定了当事人平等原则。条规定了当事人平等原则。平等原则意味着，无论合同当事人在现实生活中经济实力平等原则意味着，无论合同当事人在现实生活中经济实力如何，在其他场合中有无上、下级关系或管理者与被管如何，在其他场合中有无上、下级关系或管理者与被管理者的角色，在合同关系中，上述差异一概不在，一律理者的角色，在合同关系中，上述差异一概不在，一律都是统一法律身份的平等的都是统一法律身份的平等的“合同当事人合同当事人”。(四四)诚实信用原则诚实信用原则(第第6条条)所谓诚实信用，是市场

18、经济活动中形成的道德规则。它要所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。法律将诚实信用确立为基本原则，实为法律吸收道德观法律将诚实信用确立为基本原则，实为法律吸收道德观念的典型表现。违反诚实信用原则的合同

19、，如一方采用念的典型表现。违反诚实信用原则的合同，如一方采用欺诈手段使对方受骗订立的合同，法律允许受欺诈方变欺诈手段使对方受骗订立的合同，法律允许受欺诈方变更合同或撤销合同。更合同或撤销合同。(五五)公序良俗原则公序良俗原则(第第7条条)“公序公序”是指社会公共秩序；是指社会公共秩序；“良俗良俗”是指良好道德风俗。是指良好道德风俗。公序良俗原则是指合同当事人不仅要遵守法律的明文规公序良俗原则是指合同当事人不仅要遵守法律的明文规定，在缺乏法律明文规定时，也应遵循公共秩序和正常定，在缺乏法律明文规定时，也应遵循公共秩序和正常合理的道德习俗。合理的道德习俗。违反公序良俗原则的合同，大陆法系国家的法律

20、一般都规违反公序良俗原则的合同，大陆法系国家的法律一般都规定为无效，例：定为无效，例：第第6条：个人约定得公条：个人约定得公共秩序和善良风俗；共秩序和善良风俗；第第138条：违反善条：违反善良风俗的行为无效；良风俗的行为无效； 第第72条：有悖于条：有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。公共秩序或善良风俗者，无效。第二节第二节 合同的订立合同的订立一、合同订立的内涵一、合同订立的内涵合同的订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有合同的订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至交易，没有合同。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程

21、，是动态行为与静态协议的统一体。该动达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。此阶段由要约邀请、要约、价还价过程均属动态行为阶段。此阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指达成合意，合同条款至少是合同的主要任。静态协议是指达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以享有的权利和承担的义务得以固定。一句话

22、，合同成立了。其中承诺、合同成立要件和固定。一句话，合同成立了。其中承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。由此可知，合同的订立与合同合同条款等制度发挥作用。由此可知，合同的订立与合同的成立不尽相同，后者仅是前者的组成部分，标志着合同的成立不尽相同，后者仅是前者的组成部分，标志着合同的产生和存在，属于静态协议；前者的含义广泛，既含有的产生和存在，属于静态协议；前者的含义广泛，既含有合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程，可以说涵盖了交易行为的大部分。程，可以说涵盖了交易行为的大部分。二、合同订立的方式二、合同订立的方式合同订立

23、的方式，实质量指合同当事人成立合同的法律过合同订立的方式，实质量指合同当事人成立合同的法律过程。在大陆法系，合同订立的过程在法律上核心表现为程。在大陆法系，合同订立的过程在法律上核心表现为要约要约-承诺过程。我国承诺过程。我国亦不例外，第亦不例外，第13条条规定：当事人订立合同，采要约、承诺方式。规定：当事人订立合同，采要约、承诺方式。要约、承诺是合同成立的基本规则，善于订立合同的途径，要约、承诺是合同成立的基本规则，善于订立合同的途径，可以由当事人采取多种形式，只要不违反法律，不违背可以由当事人采取多种形式，只要不违反法律，不违背社会公共道德，都可以进行。如通过谈判取得一致意见社会公共道德，

24、都可以进行。如通过谈判取得一致意见以后订立合同，还有通过招标、投标、拍卖等方式。但以后订立合同，还有通过招标、投标、拍卖等方式。但这些途径都是订立合同的具体方式。不论采取哪种具体这些途径都是订立合同的具体方式。不论采取哪种具体方式，都是要经过要约和承诺两个步骤或者说是两个阶方式，都是要经过要约和承诺两个步骤或者说是两个阶段。段。 (一一)要约要约 要约是订立合同的一个必经阶段，任何一个合同，无论要约是订立合同的一个必经阶段，任何一个合同，无论采用什么形式，都要首先有人提出要约，订立合同的活采用什么形式，都要首先有人提出要约，订立合同的活动才能继续下去。动才能继续下去。1、要约的概念、要约的概念

25、(第第14条条)要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方人提出合要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。发出要约的人称为要约人；要约指向的人为受要约等。发出要约的人称为要约人；要约指向的人为受要约人。人。2、要约的构成要件、要约的构成要件(第第14条条)(1)要约必须是特定人所为的意思表示要约必须是特定人所为的意思表示要约是要约人要约是要约人(发出要约之人发出要约之人)向相对人向相对人(受

26、要约人或曰受约受要约人或曰受约人人)所作出的含所作出的含 有合同条件的意思表示，旨在得到受约有合同条件的意思表示，旨在得到受约人的承诺并成立合同，只有要约人是特定的人，受约人人的承诺并成立合同，只有要约人是特定的人，受约人才能对之承诺。因此，要约人必须是特定人。所谓特定才能对之承诺。因此，要约人必须是特定人。所谓特定人，是指能为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人，是指能为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企业等，是本人还是其代理人，可在所不问。人抑或合伙企业等，是本人还是其代理人，可在所不问。(2)要约必须以缔结合同为目的要约必须以缔结合同为目的(第第14条条)要约必须以缔结合

27、同为目的，凡不是以缔结合同为目的的，要约必须以缔结合同为目的，凡不是以缔结合同为目的的，例如邀请参加典礼的请柬，尽管表达了当事人的真实意例如邀请参加典礼的请柬，尽管表达了当事人的真实意愿，也不是要约。愿，也不是要约。 是否以缔结合同为目的，是要约与是否以缔结合同为目的，是要约与要约邀请的主要区别。要约邀请的主要区别。(有关要约邀请的问题，下述有关要约邀请的问题，下述)(3)要约应表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示约要约应表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示约束束(第第14条第条第2项项)要约应表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，也要约应表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，也就是说

28、，要约人必须向受约人表明，要约一经受约人就是说，要约人必须向受约人表明，要约一经受约人同意，原则上合同即告成立，要约人就要受到约束。同意，原则上合同即告成立，要约人就要受到约束。(4)要约的内容必须具体确定要约的内容必须具体确定(第第14条第条第1项项)要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。不如此，受约人便不能了解要约的真实含含糊不清。不如此，受约人便不能了解要约的真实含义，难以承诺。要约的内容必须具体，是指要约的内义，难以承诺。要约的内容必须具体，是指要约的内容具有合同的条件，至少是主要条件，得因受约人承容具有合同的条件，至

29、少是主要条件，得因受约人承诺而使合同成立。至于哪些是主要条件诺而使合同成立。至于哪些是主要条件(内容内容)应当根据应当根据合同的性质、种类和当事人的合同目的来确定，不可合同的性质、种类和当事人的合同目的来确定，不可一概而论。一概而论。3、要约的法律效力、要约的法律效力要约的法律效力，是指要约的生效及对要约人、受约人要约的法律效力，是指要约的生效及对要约人、受约人的效力。的效力。(1)要约生效的时间要约生效的时间(第第16条条)各国在要约生效的时间上的做法有如下几种：各国在要约生效的时间上的做法有如下几种：A、发信主义、发信主义(英美法系英美法系) B、了解主义、了解主义 C、到达主义、到达主义

30、我国采取到达主义，即要约到达相对人我国采取到达主义，即要约到达相对人(受要约人受要约人)即发生即发生效力，对方是否阅读或知悉要约内容在所不问。效力，对方是否阅读或知悉要约内容在所不问。必须注意，在法律上，所谓要约必须注意，在法律上，所谓要约“到达到达”受要约人，并受要约人，并不苛求一定要交付到受要约人或其代理人手中，只要不苛求一定要交付到受要约人或其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能控制并应当能了解的地方，要约送达到受要约人所能控制并应当能了解的地方，如受要约人的住所和信箱，即为到达受要约人。如受要约人的住所和信箱，即为到达受要约人。(2)要约生效后的法律效力要约生效后的法律效力A、对要约

31、人的效力、对要约人的效力要约对要约人的效力，是指要约一经生效，要约人即受到要约对要约人的效力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。法律赋予要约这种效力，目的在于保护受约人的扩张。法律赋予要约这种效力，目的在于保护受约人的合法权益，维护交易安全。合法权益，维护交易安全。B、要约对受约人的效力、要约对受约人的效力要约对受约人的效力，是指受约人在要约生效时即取得承要约对受约人的效力，是指受约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律

32、地位。正因为是一种权利，所以受约人可以承诺，也可以不予正因为是一种权利，所以受约人可以承诺，也可以不予承诺。承诺。4、要约的撤回、要约的撤回(第第17条条) 要约的撤回，指要约人在要约发生法律效力之前，使要要约的撤回，指要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为。约不发生法律效力的行为。要约发出后，要约人因另有考虑而欲撤回要约，要约发出后，要约人因另有考虑而欲撤回要约， 以阻止要以阻止要约发生效力，这是常有的事情，有鉴于此，并为保护相约发生效力，这是常有的事情，有鉴于此，并为保护相对人的利益，对人的利益，第第17条规定：条规定：“要约可以撤要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到

33、达受要约人之前或者回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约现时到达受要约人。与要约现时到达受要约人。 5、要约的撤销、要约的撤销(第第18、19条条) 要约的撤销，指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效要约的撤销，指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。力的意思表示。要约的撤销与撤回的区别在于，后者发生在要约生效之前，前要约的撤销与撤回的区别在于，后者发生在要约生效之前，前者发生在要约生效之后，共同点在于，二者均发生于承诺生者发生在要约生效之后，共同点在于，二者均发生于承诺生效之前。承诺生效之后，合同即告成立，这时要约人便不能效之前。承诺生效之后，合同即告成立，这

34、时要约人便不能撤回或撤销其要约。撤回或撤销其要约。 第第18条：要约可以撤销。撤条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。人。 但是有下列情形之一的，要约不得撤销：但是有下列情形之一的，要约不得撤销：A、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；B、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。作了准备工作。6、要约的失效、要约的失效(第第20条条)要约的失效，亦称为要约的

35、消灭，即要约丧失其法律效力。要约的失效，亦称为要约的消灭，即要约丧失其法律效力。对要约人而言，是解除要约人必须依对方的承诺而成立对要约人而言，是解除要约人必须依对方的承诺而成立合同的义务；对受要约人而言，是终止其享有承诺的能合同的义务；对受要约人而言，是终止其享有承诺的能力。要约消灭后，成立力。要约消灭后，成立 合同的基础即丧失，受要约人即合同的基础即丧失，受要约人即使表示承诺也不能因此成立合同。使表示承诺也不能因此成立合同。第第20条条对要约失效的情形作了规定。对要约失效的情形作了规定。(1)受要约人拒绝要约受要约人拒绝要约(2)要约人依法撤销要约要约人依法撤销要约(3)承诺期限届满而受要约

36、人未作出承诺承诺期限届满而受要约人未作出承诺(4)受要约人要约的内容作出实质性变更受要约人要约的内容作出实质性变更承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更、是对要约内容的实质约责任和解决争议方法等的变更、是对要约内容的实质性变更性变更(第第30条条)。(二二)要约邀请要约邀请(第第15条条)在实践中，与要约容易混淆

37、、且与要约有密切联系的是要在实践中，与要约容易混淆、且与要约有密切联系的是要约邀请，两者在订立合同过程中具有不同的意义，须严约邀请，两者在订立合同过程中具有不同的意义，须严加分辨。加分辨。要约邀请：或称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的要约邀请：或称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。意思表示。要约是指在订立合同时具有法律意义的意思表示行为，行要约是指在订立合同时具有法律意义的意思表示行为，行为人在法律上须承担责任；而要约邀请则是当事人订立为人在法律上须承担责任；而要约邀请则是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任，本身合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任，本身

38、不具有法律意义。要约与要约邀请的区别表现在：不具有法律意义。要约与要约邀请的区别表现在：(1)要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；而要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。(2)要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位；而要约邀请人对于相对人的意思表示

39、，选择的地位；而要约邀请人对于相对人的意思表示，仍然有决定承诺与否的自由。仍然有决定承诺与否的自由。(3)要约的内容具体明确要约的内容具体明确 ，包含了合同的主要条款，而要，包含了合同的主要条款，而要约邀请则不必包括合同的主要条款。约邀请则不必包括合同的主要条款。根据合同法，在我国，寄送的价目表，拍卖公告、招标公根据合同法，在我国，寄送的价目表，拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。请分析下列生活事的内容符合要约规定的，视为要约。请分析下列生活事例是要约抑或要约邀请：例是要约抑或要约邀请：

40、A、某快餐店在街头派发的快餐价目牌、某快餐店在街头派发的快餐价目牌B、超市标价陈列的商品、超市标价陈列的商品C、自动售货机、自动售货机D、某汽车专卖店发布广告：本店有部八成新奔驰出售，、某汽车专卖店发布广告：本店有部八成新奔驰出售，价格实惠，有意者请联系。价格实惠，有意者请联系。E、某百货商场发布一则广告：本商场这星期六举行促销、某百货商场发布一则广告：本商场这星期六举行促销活动，有活动，有20件原价件原价800元的芙蓉牌大衣，现卖元的芙蓉牌大衣，现卖500元一元一件，先到先得，售完为止件，先到先得，售完为止F、的士街上兜客、的士街上兜客(三三)承诺承诺1、概念及其法律意义、概念及其法律意义承

41、诺是受要约人同意要约的意思表示承诺是受要约人同意要约的意思表示(第第21条条)在商业交易中，承诺又称接受。承诺的法律效力在于，在商业交易中，承诺又称接受。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。不得加以拒绝。 2、承诺的构成要件、承诺的构成要件一项有效的承诺应当符合下列要件：一项有效的承诺应当符合下列要件：(1)承诺必须由受约人作出承诺必须由受约人作出要约和承诺是一种相对人的行为，只有受约人享有承诺的要约和承诺是一种相对人的行为，只有受约人享有承诺的资格，因此，承诺须由受约人作出。受约人为选定人时，资格，

42、因此，承诺须由受约人作出。受约人为选定人时，承诺由该特定人作出；受约人为不特定人时，承诺由该承诺由该特定人作出；受约人为不特定人时，承诺由该不特定人中的任何人作出。受约人的代理人可代为承诺。不特定人中的任何人作出。受约人的代理人可代为承诺。受约人以外的第三人即使知晓要受约人以外的第三人即使知晓要 约内容并作出同意的意约内容并作出同意的意思表示，也不以承诺论。思表示，也不以承诺论。(2)承诺必须向要人作出承诺必须向要人作出受约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向受约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺同样要约人作出才有意义。向要约人

43、的代理人作出承诺同样有其意义。有其意义。(3)承诺的内容应当与要约的内容一致承诺的内容应当与要约的内容一致承诺是受约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意承诺是受约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就必思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致。须在内容上与要约的内容一致。我国我国第第30条规定条规定“承诺的内容应当承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。在关合同标的、出实质性变更的，为新要约。在关合同标的、数量、质量、价款或者报酬

44、、履行期限、履行数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决方法等的变更，地点和方式、违约责任和解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。是对要约内容的实质性变更。”于第于第31条规定：条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。合同的内容以承诺的内容为准。”(4)承诺应当在承诺期限内到达要约人承诺应当在承诺期限内到达要约人(第第23条条)

45、如何确定承诺期限如何确定承诺期限A、要约人在要约里确定了承诺期限。如要约规定受要约、要约人在要约里确定了承诺期限。如要约规定受要约人须于某年某月某日之前答复人须于某年某月某日之前答复(或一周内答复或一周内答复)如果要约中已确定了承诺的期限，受要约人如果同意要约如果要约中已确定了承诺的期限，受要约人如果同意要约的内容，想与要约人订立合同，就应当在要约确定的期的内容，想与要约人订立合同，就应当在要约确定的期限内作出同意的意思表示并到达约人。限内作出同意的意思表示并到达约人。B、如果要约没有确定承诺期限，则分两种情形：、如果要约没有确定承诺期限，则分两种情形：其一，要约以对话方式作出的，应当即时作出

46、承诺，但当其一，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定除外事人另有约定除外(第第23条第条第1款第款第1项项)所谓对话方式是要约人和受要约人之间用语言的方式进行所谓对话方式是要约人和受要约人之间用语言的方式进行磋商，包括面对面地进行磋商，也包括用通讯手段，如磋商，包括面对面地进行磋商，也包括用通讯手段，如打电话订货，在因特网上互相通话等等。以对话方式作打电话订货，在因特网上互相通话等等。以对话方式作出要约时，要求受要约人如果同意要约的内容，须当场出要约时，要求受要约人如果同意要约的内容，须当场作出承诺。以对话方式更多地表现为口头合同。作出承诺。以对话方式更多地表现为口头合同。

47、其二，要约与非对话方式其二，要约与非对话方式 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达(第第23条第条第2款第款第2项项)。非对话方式是指通过信件、电报、电传等方式向受要约人非对话方式是指通过信件、电报、电传等方式向受要约人发出要约的，由于不是直接对话，因此要求受要约人应发出要约的，由于不是直接对话，因此要求受要约人应当在合理的期限内作出承诺并到达要约人。所谓合理期当在合理的期限内作出承诺并到达要约人。所谓合理期限要根据交易的具体情况来确定。限要根据交易的具体情况来确定。C、承诺期限的起始时点如何确定？、承诺期限的起始时点如何确定？(第第

48、24条条)要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。始计算。3、承诺的方式、承诺的方式(第第22条条)(1)承诺通常用通知的方式作出承诺通常用通知的方式作出所谓通知的方式，即以明示的方式，既可以采用口头方式，所谓通知的方式，即以明示的方式，既可以

49、采用口头方式，也可以采用书面方式，只要能够明确表达同意接受要约也可以采用书面方式，只要能够明确表达同意接受要约的意思的意思(承诺意思承诺意思)就可以。且没有必要一定要与要约的就可以。且没有必要一定要与要约的方式保持相同。方式保持相同。(2)承诺有时也可以用默示的方式作出承诺有时也可以用默示的方式作出所谓用默示的方式作出承诺，是指受要约人虽然没有用语所谓用默示的方式作出承诺，是指受要约人虽然没有用语言或文字言或文字(即明示即明示)的形式通知对方承诺，的形式通知对方承诺，但他作出了某但他作出了某种行为，从他的这些作为中可推断出他同意要约的内容。种行为，从他的这些作为中可推断出他同意要约的内容。合同

50、法第合同法第22条表明，根据交易习惯或者要约表明可以通过条表明，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的，承诺可不用通知，这即是说承诺在这行为作出承诺的，承诺可不用通知，这即是说承诺在这时可用默示的方式作出。时可用默示的方式作出。所谓根据交易习惯，承诺不需要通知，例如宾馆房间内冰所谓根据交易习惯，承诺不需要通知，例如宾馆房间内冰箱中的饮料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一箱中的饮料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一结算。结算。所谓根据要约的要求，承诺不需要通知，例如甲要求乙绘所谓根据要约的要求，承诺不需要通知，例如甲要求乙绘制风景油画五幅，表明将于某日上门取货。制风景油画五幅，表

51、明将于某日上门取货。(3)承诺能否用沉默方式？承诺能否用沉默方式？所谓沉默，是既不表示同意，也不表示反对，即单纯的不所谓沉默，是既不表示同意，也不表示反对，即单纯的不作为。作为。请看下例请看下例某出版社为推销新书，未受读者甲的要求即将该书连同发某出版社为推销新书，未受读者甲的要求即将该书连同发票寄给甲，并同时附条说明票寄给甲，并同时附条说明 若不愿购买，应于收到书一若不愿购买，应于收到书一星期内退回，否则视为同意购买。甲星期内退回，否则视为同意购买。甲 始终置之不理。始终置之不理。问：一星期后某出版社能否要求问：一星期后某出版社能否要求 付款？付款？沉默原则上不构成承诺，除非是下列二种情形：沉

52、默原则上不构成承诺，除非是下列二种情形：A、当事人可以约定沉默具有表示的意义，比如当事人双、当事人可以约定沉默具有表示的意义，比如当事人双方事先已经约定，一方如未在某一既定期限内作出拒绝方事先已经约定，一方如未在某一既定期限内作出拒绝的表示，就视为承诺。的表示，就视为承诺。B、在个别场合，法律直接规定了沉默视为承诺。比如、在个别场合，法律直接规定了沉默视为承诺。比如第第171条，条，“试用买卖的买受人在试用期内可试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购试用期间届满，买受人对以购买标的物，也可以拒绝购试用期间届满，买受人对是否购买标的未作表示的，视为购买。是否购买标的未作表示的，视

53、为购买。”在这些例外场在这些例外场合，沉默具有承诺的意义。合，沉默具有承诺的意义。4、承诺的效力、承诺的效力(指承诺生效后的法律后果指承诺生效后的法律后果)(1)承诺生效后的效力承诺生效后的效力(第第25条条)：承诺生效时合同成立：承诺生效时合同成立(原则原则)(2)承诺的生效时间承诺的生效时间(第第26条条)A、承诺通知到到达要约人时生效、承诺通知到到达要约人时生效(在明示承诺场合在明示承诺场合)：到达：到达主义主义B、在默示承诺场合：承诺不需要通知的，根据交易习惯、在默示承诺场合：承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。如前述例中宾或者要约的要求作出承诺的行为时生

54、效。如前述例中宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为。馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为。5、承诺的撤回、承诺的撤回承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。由于承诺一经送达要约人即发生法律效力，合同表示。由于承诺一经送达要约人即发生法律效力，合同也随之成立，受要约人应当受合同的约束、不得撤销承也随之成立，受要约人应当受合同的约束、不得撤销承诺。所以，撤回承诺的通知须先于或同时与承诺到达要诺。所以，撤回承诺的通知须先于或同时与承诺到达要约人，才能发生阻止承诺生效的效果。因而，约人，才能发生阻止承诺生效的效果。因而，第第27条规定：条规定

55、：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。约人。”三、合同的形式类型三、合同的形式类型(1)书面形式：是指以文字表现合意内容而订立合同书面形式：是指以文字表现合意内容而订立合同 的形式。依的形式。依第第11条，条，“书面形式是指合同书、信件和数据电书面形式是指合同书、信件和数据电文文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可等可以有形地表现所载内容的形式。以有形地表现所载内容的形式。”(2)口头形式：是指当事人只以

56、语言为意思表示订立合同，而不口头形式：是指当事人只以语言为意思表示订立合同，而不用文字表达合意内容的合同形式。这种口头协议既可以是通用文字表达合意内容的合同形式。这种口头协议既可以是通过面对面交谈作出的，也可以是通过电话交谈作出的。过面对面交谈作出的，也可以是通过电话交谈作出的。合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能作为合同成但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能作为合同成立的

57、要件。立的要件。(3)混合形式：如一方书面要约，对方口头承诺。混合形式：如一方书面要约，对方口头承诺。(4)推定形式：当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行推定形式：当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。例如某商店安装自动售货机，顾客为作为承诺，合同成立。例如某商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。案例：案例：1、张某被某公司录用，于是决定请朋友王某餐馆吃饭以表、张某被某公司录用，于是决定请朋友王

58、某餐馆吃饭以表庆祝，王某欣然同意，并依约而至。然张某最终未依约庆祝，王某欣然同意，并依约而至。然张某最终未依约而至。王某为此花费费用而至。王某为此花费费用(车贺礼车贺礼)约几百元。王某能否约几百元。王某能否以张某违约为由，要求赔偿或另请吃饭？以张某违约为由，要求赔偿或另请吃饭？2、张某于、张某于4月月1日致函王某，表示雇用其为秘书，王某应日致函王某，表示雇用其为秘书，王某应于于1周内答复周内答复(承诺承诺)，该函于，该函于4月月3日到达王某，设王某于日到达王某，设王某于4月月6日为承诺表示，其通知于日为承诺表示，其通知于4月月8日到达张某，问：合日到达张某，问：合同是否成立？同是否成立？ 3、

59、深圳张某于、深圳张某于10月月1日打电报给商业上素有来往之瓷器制日打电报给商业上素有来往之瓷器制造商人钱某：造商人钱某：“以以10万元订购日前万元订购日前3鉴定之鉴定之A瓶，到外瓶，到外地参展，甚急，请即派人递送。地参展，甚急，请即派人递送。问：钱某问：钱某10月月2日将该瓶交李某运送后，获知有人愿出高日将该瓶交李某运送后，获知有人愿出高价购买该瓶，即派人途中取回之。张某后查知其事，于价购买该瓶，即派人途中取回之。张某后查知其事，于是向钱某请求交付是向钱某请求交付A瓶，有无理由？瓶，有无理由？4、A是一外地人，他走进一家地下室酒店，不知道是在举是一外地人，他走进一家地下室酒店，不知道是在举行一

60、场拍卖会。拍卖会举手即为出价。行一场拍卖会。拍卖会举手即为出价。A在人群中发现在人群中发现了一位熟人，便向他招了招手。拍卖人见无人出更高价了一位熟人，便向他招了招手。拍卖人见无人出更高价格，遂为拍定的表示。格，遂为拍定的表示。问：拍卖行能否请求问：拍卖行能否请求A付款取走拍卖品？付款取走拍卖品？5、问：、问：“的士不能拒载的士不能拒载”在法律上能否成立？在法律上能否成立？第三节第三节 合同的效力合同的效力一、合同效力的涵义及其形态一、合同效力的涵义及其形态合同效力指已经成立的合同有无法律约束力或法律效力的合同效力指已经成立的合同有无法律约束力或法律效力的问题，具有法律效力的合同对合同当事人具有