论债与责任的融合与分离(上)发展与协调

1、司诉讼理由是什么？论债与责任的融合与分离（上）内容提要将來我国制定民法典时，债与责任以及侵权行为的体系应当如 何安排?对此学者论说不一，作者在本文中阐述了自己的观点，本文的主要内容 有以下七点：（一）对近现代民法典将债与责任融为一体的编制体例的历史渊源和 理论根据作了剖析，指出了其丿力史的合理性与现代的局限性。（二）从现代法律责 任概念与理论观察，民法学上强调责任是债的担保的观点，与法律责任的木质属 性相孑盾。（三）将侵权行为作为债的发生原因侵权行为责任（损害赔偿） 转化为债的观念，已与现代发展了的多种民事责任形式和抵触。侵权行为的本质 属性是责任而不是债。为制裁侵权行为，充分保护权利人的民事

2、权益，应当将侵 权行为从债的体系屮分离出来，使z成为与债并列的独立的民事法律制度。（四） 现代民法实践的发展，需要将责任从债的体系屮分离出来，建立民事责任制度， 构建科学的民事责任体系。（五）我国民法通则将民事责任独立成章，口成体系， 有其合理性，但将来制定民法典时，不能照搬民法通则的体系。（六）民法通则规 定的十种承担民事责任方式有首创性，但也冇不严谨之处。本文以民法通则为基 础，并借鉴外国民法的有关规定，归纳了五类民事责任，共11种责任形式。（七） 将来民法典总的框架分八编，即总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家 庭、继承和侵权行为。民事责任不单独成编，而是分散在总则与分则z中。总则

3、 中对民事权利义务与责任的一般问题作简要的规定。债编通则专章规定违反债的 责任;各种具体债的关系中，结合债务对责任作相应的具体规定。物权、人身权、 知识产权、婚姻家庭与继承五编，只规定有关民事权利与民事义务的内容，对这 些权利的侵害与保护，在侵权行为编作规定，并使侵权行为法体系化。关键词民法、债、责任、分离以德国民法典为代表的大陆法系各国民法典，重体系，重条理。债法被称为 民法关系的核心，债编通则被称为债法理论的总汇。但是在结构上债与责任融为 一体，对此早冇学者捉出异议。我国民法通则突破传统民法典编制体例，将民事 责任独立成章，对此学者评说不一。有说：“民法通则第六章即一百零六条以下 规定民事

4、责任，体例上具创见而合理”门)o有说：“把侵权行为仅仅规定为 民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义， 但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害 人债权的法律保护”(2) o关于债和责任的关系问题与我国未来民法與体系的 确立关系密切，值得学者与立法者重视。一、传统民法与责任融合的缘由传统民法债与责任融合体系的建立，有其实践上与理论上的发展过程。债的 概念和债法体系起源于罗马法。罗马法上没有债与责任的区别。“债权、债务、 债之关系仅此三种不同之名词，拉丁文均作obligatio" 3),该拉丁文乂有“法锁” (vinculum

5、)的意思(4)。“罗马债的历史起源产生于对私犯(ex delicto) 的罚金责任;契约责任在初期从屈于这一概念” (5) o罗马法上“债 (obligati。)”这个词原来是指保障履行义务的法律约朿。在法学阶梯屮债的定义是：“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务 的法律约束” （6） o “后来人们也和它表述负债人的义务，有时（至少在优士 丁尼法的文献中）还指权利享有人的权利”（7）。“依优帝法典之定义，债权云者，当事人z方依法得请求他方为一定给付z法律关系也”（8）。有译为“债者，依国法而应负担履行义务z法锁也” 9） o学者对债的概念阐述有所 不同，对罗马法上债的概

6、念阐述较为周全的是意大利学者彼徳罗。彭梵得在其所 著的罗马法教科书屮所说：“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个 主体有权根据它要求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者 给予应有的财产清偿，另一方而，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自 己的财产对不履行情况负责” （10）。从罗马法债的起源可以看出，债的侧重点是“责任”、“法律约束”、“法 锁”。“罗马法将'法锁'视为债的本质所在”11） o在罗马法上“债务与责 任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系”。（12） 近现代民法在很大程序上是对罗马法的继受与发展，在一定程度上也受到h耳曼

7、 法的影响。近现代民法对债与责任在概念上作了区分，但在民法典体例上-直将 债与贵任融为一体。为什么从罗马法至近现代民法，或者在概念上，或者在立法体例上，对债与 责任不加区分?木文分析认为其缘由主要有三方面：首先，罗马法时期当事人违约或侵权时，习惯上主要是由债权人对债务人采 取强制措施，而主要不是国家采取强制措施，把债务与责任作为债权人与债务人 双方自行处理的问题，因而责任概念淡簿。在古代民刑不分的情况下，罗马法中 的私犯实际上包括了现代法中的犯罪行为。在上古时期，受害人对侵权者有惩处 权。例如，对于夜盗或白fi持凶器行抢者可当场杀死。共和国屮后期改为罚金。十二铜表法规定对私犯的赔偿数额可由双方

8、协商，在不能达成协议的情况下, 被害者可对加害者实行复仇，后来允许被害人自行确定赔偿的数额。帝国时期， 才逐渐将许多私犯行为当作“公犯”，而由国家机关直接加以惩处13)。古代 罗马实行债权人直接对不履行债务的债务人强制的制度，是债与责任不分的实践 上的原因。其次，罗马法上债务与责任不分，一个重要原因是把债务的标的归结为给付, 而给付又最终归结为财产利益。履行债务与赔偿损失都可以使债权人获得财产利 益，因而区别债与责任没有多大意义。罗马法学家保罗说：“债(obligatio)的 实质不是带给我们某物或某役权，而是要他人给与某物、做某事或履行某义务” (14) o这个精辟的表述反映了债的基本特征，

9、这是债与物权的基本区别所在。 债的标的，“一般的术语是产生于罗马动词'prestare'的'给付 (prestazione )? ” (15)。1896年颁布的德国民法典和我国民国时期颁布的 民法典，都将债的标的高度概括为“给付”。有学者解释所谓给付是指“为达债 z目的-履行结果-z债务人z行为或不行为” (16) o“债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须 为债权人实施行为”(17)。然而，既然自由人不得用来为另一个人的口的服务, 而且为维护其自由，他的行为不直接受到强制人们宁愿把行为木身(也就是 说债的目标)列为债的标的，债务人以其财产保证

10、实现该目标18) o这里说明债的标的是行为，而这种行为会为债权人带來利益。如果不行为，债权人得不到 应得的利益，债务人应以财产责任代替其行为，而使债权人取得其应得的利益。 这说明债的关系的财产性质。债法为财产法，是没有争议的通说。由于债的标的 最终统一丁财产利益，不履行给付义务应负的责任是财产赔偿，原债务的给付和 因承担责任的给付似乎没有区别，因而在观念上也不分债务与责任。第三，债的请求权同一性理论是近现代民法债与责任合一的理论根据德国民法学者吸收罗马法学家的学说，并冇重大发展。德国民法典中的债的 关系法，使债的体系抽象化，特别是通则部分有很高的概括性。该法典债的通则 部分共六章，分为债的关系

11、内容、因契约而产生债之关系、债之关系之消灭、债 权z移转、债务z承担、多数债务人和债权人。该法典创立了债与责任合一的完 整休系。违反债的责任在债的关系内容一章的相关条文中规定，其中有损害赔偿、 债权人受领迟延责任、契约无效的赔偿、违约金等。徳国民法典创立债与责任合一体系，受罗马法的影响，是其历史根源。徳国 法索重体系化是其思想与理论根源。德国法学家和立法者经过长期努力，在民法 典屮形成了 “债的关系”的抽象概念，把这些不同的民事关系纳入债的统一体系 z中。为什么契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的关系会构成债 的关系的因素呢？台湾学者土泽鉴先生作了精彩的阐述：“其所以构成债之关系 的

12、内的统一性者，乃其法律效果之形式相同性，易言之，即上述各种法律事实， 在形式上均产生相同之法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给 付)。此种特定人间得请求特定行为z法律关系，即屈债z关系” (19)。债的关系中给付可以是给付一定的标的物或货币，完成一定的工作，以及提 供服务或劳务等等。如果当事人一方不能履行给付，应向另一方赔偿损失，学理 上称为损害赔偿之债。有的学者强调指岀，现代债法的主耍重点，可以说在于规 范损害赔偿，同时，债权关系除因给付发生消灭外，其最后解决途径，不外强制 执行与损害赔偿。债务人不履行给付义务时，“债权人巾请法院强制债务人履行, 亦应认系一种给付行为，盖其亦能

13、满足债权人也。其与原来债务之履行所不同者, 唯一出乎自动给付，一出乎强制给付，其均为给付则无二致，故债权法之重点， 在丁损害赔偿之债”（20）。有学者认为债的关系是一种有机体，明确指出损害 赔偿责任产生的请求权与原债权请求权具有同一性。我国台湾学者王伯琦先生认 为，因可归责于债务人事由而致给付不能所生z损害赔偿请求权，与原债权权利 之性质，原属相同，故此之损害赔偿请求权，应为原债权之继续，惟在形态上有 所变更而已，从而消灭时效应继续计算，其从权利亦不消灭（21）。曲于债之关系自始即以完全满足债权人给付利益为目的，通常各种不同的给 付义务不能履行时，均可转化为损害赔偿给付义务，即各种不同的债均可能转化 为损害赔偿之债。并且，不同债的请求权具有同一性。这种债的请求权同一性理 论，止是对债与责任不加区分的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论 根据所在。债的关系法具有高度的概描性、抽象性，因而具有广泛的适用性，法 律上规定的有名之债和