反担保措施相关问题

1、反担保反担保又可称为求偿担保，偿还约定书获反保证书。是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。据我国担保法规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保措施 担保机构对申请为其提供担保的企业，要求申请企业必须提供相应的反担保措施，包括：抵押反担保、质押反担保、企业或个人的保证反担保、保证金反担保等。担保机构根据企业和项目的实际情况，可采用一种或几种反担保措施。 保证是指第三人为债务人的债务旅行作担保，由保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。 抵押是指债务人获第三人以其确定的不动产或动产不转移占

2、有，以该财产作为债券的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权按照担保法及有关解释细则规定，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 质押包括动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，以该动产作为债权的担保；权利质押是指债务人或第三人将其物权以外的可让与的财产权为标的，作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法及有关解释细则规定，以该财产或财产权利折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。 保证金反担保是指债务人或第三人将合同双方当事人所约定的一定数额的现金存入保证人所指定的账户，由保证人占有作为债务人不履行债务的担保，债务人不履行债务导致保证人代

3、为偿还债务后，保证人可以以该笔现金优先受偿。 一、反担保措施 (一)抵押反担保措施及操作程序 1企业提供抵押物的范围。 (1)下列财产可以抵押:企业所有的房屋和其他地上定着物；企业所有的机器、交通工具和其他财产；企业依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；企业依法有权处分的国有机器、交通工具和其他财产;企业依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；企业依法可以抵押的其他财产。 (2)下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和以乡(镇)、村企业的

4、厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权须同时抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。 2申请企业需向担保方提交的抵押反担保资料。 抵押物清单；抵押物所有权证明；抵押物评估材料；有处分权人同意抵押的抵押声明书;抵押物投保证明。 3抵押反担保操作程序。 (1)合同当事人就财产抵押的，应当办理抵押物登记手续； (2)办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书或者复印件。 (3)办理抵押登记的部门如下：

5、 以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发该土地使用权证的土地管理部门； 以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的为县级以上地方政府规定的部门； 以林木抵押的为县级以上林木主管部门; 以航空器、船舶、车辆抵押的为运输工具的登记部门； 以企业的设备和其他动产抵押的为财产所在地的工商行政管理部门； 以上财产之外的其他财产抵押的，合同当事人可向抵押人所在地的公证部门办理抵押合同公证。 (4)反担保抵押率：不动产抵押率(按净值计算)不高于70；可转让动产抵押率(按净值计算)不高于50。对于抵押物由申请担保企业提交抵押物的相应评估证明。(二)质押反担保措施及操作程序1企业提供质押物的范围。下

6、列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； 依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。 可以作为抵押的动产也可以设定质押，将动产转移给保证人占有。 2申请企业需向担保方提交的质押反担保资料。质物清单、质物所有权证明、质押物评估材料、有处分权人同意质押的质押声明书。 3质押反担保操作程序。 (1)合同当事人以动产质押的，应当在合同约定的期限内将动产交付质权人。 (2)合同当事人以权利质押的，应当办理以下手续： 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人； 以依法可以转让

7、的股票出质的，应向证券登记机构办理出质手续； 以有限责任公司的股份出质的，应适用法股份转让的有关规定； 以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应向其他管理部门办理出质登记。 (3)质押反担保质押率。可转让动产质押率(按净值计算)不高于50；知识产权质押率不高于评估价值的50；有价证券质押率不高于现值的70； 上市公司股权质押率不高于所占净资产的50；上市公司股权质押率不高于所占净资产60。 (三)保证反担保措施及操作程序 1保证反担保企业应向担保方提供以下资料：营业执照(副本复印件)；验资报告；当期(季、月)的财务报表和经合法中介机构验证的近两年度的财务报表(附审计报告)

8、，主要包括资产负债表、损益表和现金流量表等:贷款卡及查询结果；同意提供保证反担保的董事会决议或股东会决议;企业章程; 法人代表证明(委托)书和法人代表(或委托人)身份证。 2保证反担保的审查程序按照对申请企业的审查程序进行。 (四)应收账款质押形式 采用应收账款质押的，其应收账款额应在担保额的1倍以上，且应收账款先于贷款到期时回笼的，该应收账款应部分提存用于还贷，提存额相当于担保额。 (五)保证金反担保形式采取保证金反担保形式的，原则上保证金交纳比率为担保额的20。如果被担保企业到期不能履行偿贷义务，保证金即为代偿金；被担保企业到期履行偿贷义务后，担保公司将如数退还保证金。反担保的注意事项反担

9、保的设立，完全是因为融资需要，对于不能向主合同债权人提供满意的保证、而自身又拥有一些不太完善的财产权利的债务人，其可以借助此种反担保的形式来完成融资的需要，因此就其设立的原因来讲，反担保本身就是风险的产物，律师们试图通过复杂的条款设置来保障当事人的权利，但是承担连带责任的保证人，一般是担保委托人的关联企业、合作伙伴等，而且是银行不接受的保证人。有些人干脆认为不能把希望寄托在这样的保证人身上，如果接受这样的保证，与其说是认可这种反担保，倒不如说是相信贷款企业自身的信用及还款能力。实际业务中，反担保的设立在关联人中往往比较复杂，甚至会出现环状链条担保的情形，如果贷款企业无法还贷，其反担保保证人也无

10、法还贷，有些保证人的信誉还不如贷款企业自身的信誉，也没有承担连带责任的心理和资金准备，应了戏曲里的说法：一场戏下来，只有戏装是完美的。1、反担保人为借款企业以外的其他公司，应当严格按照公司法第十六条的规定进行内部决议并且遵守回避表决的要求；第一百四十九条第三款董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东

11、或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。律师建议审查的文件为：工商备案的章程、股东会决议、公司无其他实际控制人的声明。2、反担保人为个人且已婚的，一般情况下其配偶应同时作为反担保人。如有其他的家庭财产共有人，也应征得其同意，因为保证债务不是用于家庭共同生活，所以保证债务不属于夫妻共同债务，所以只有一方签字的自然只能由作出承诺的一方以个人财产或者夫妻共同财产承担，而不能由另一方的财产承担；而且这里涉及到共同财产的认定问题。禁止接受未成年人、无行为能力

12、人或限制行为能力人提供的担保；3、不论借款主体为何种企业，均应当设置个人保证反担保。反担保的范围可根据借款企业的具体情况确定为股东、经营管理者、实际控制人或其他个人中的一人或数人。但一般情况下应当既包括控股股东，又包括主要经营管理者或企业财务负责人，当然这一条的要求只是适用于民营企业，特别是小型企业，源于极不诚信的商业环境及假账泛滥为许多利用法人资格来逃避债务的个人提供了种种可能；4、借款企业有紧密关联企业且与之存在或者可能存在关联交易、资产转移与资金往来关系的，应当要求借款企业提供此类关联企业的保证反担保。借款企业提供其他单位的保证反担保的，担保单位应当具有实际的担保能力。5、可以办理登记的

13、抵押是保障度较高的反担保措施，应当优先采用。但下列情况下，应视为有效力瑕疵的辅助的反担保措施： （1）以土地使用权抵押但有地上定着物，且不能同时抵押的； （2）尚不能办理登记的在建工程抵押； （3）个人居住用房抵押，且抵押人不能出具本人及家庭成员另有生活居所的声明的，虽然最高院曾经出台已经抵押房产的执行规定，但是实践中，具体的执行法官因为履行程序繁琐，故而独套的抵押房产仍然倾向于无法获取的、永远期待的权利； 对于上述第2种情况，应由反担保人出具保证文件，承诺在有关部门开始办理登记时配合办理相关手续，承担相应的评估、登记费用； 下列情况为有重大缺陷的抵押担保： （1）抵押物无权利凭证；（2）抵押

14、物为按揭购买的房产、汽车等，且在担保期内不能清偿按揭贷款的；（3）抵押房产为非独立区分所有权的建筑而无土地使用权证的。 原则上，第三方以其没有产权证明的财产保证主债务履行的，这种约定既不是保证，也不是抵押，而是一种非典型担保。当事人是以特定的财产提供保证，不违反法律法规的强行性规定，应尊重当事人意思自治，合同有效，按照约定进行判决。 首先，以上约定不应认定为抵押。当事人之间没有设定抵押的意思表示，也未办理抵押登记手续，因此不能认定成立抵押，不具有担保物权的效力。 其次，以上约定不是担保法意义上的保证。法律规定的保证是一种信誉担保，是以自己所有的不特定的财产进行担保，以上约定不是法律规定的保证，

15、不能适用关于保证期间的规定。 6、动产抵押是一种易发生抵押人违约风险的反担保方式，其后期管理成本较高。只有有效的管理才能形成一定的保障度。因此，一般不应当单独作为核心反担保。实际办理时注意以下事项： （1）抵押物必须特定化（即制作抵押物清单）； （2）抵押物最好为种类物； （3）须由工商行政部门或公证机构办理登记； （4）须有一定的监管措施；（5）须定期清点抵押物并制作清单。7、动产抵押对质押人和质权人双方均成本较高，但其保障度较高，可适时采用； 8、以存单、债券或票据质押的，保障度很高，是理想的反担保措施，但应当注意查验单证的真实性，并应当办理核押或背书等手续； 9、除上市公司的股票外，以其

16、他的股权质押的，因其价值不易确定，其保障度是有限的。因此，只有在下列情况下，非上市公司股权质押才是可以考虑的反担保措施： （1）被持股的公司具有合理的股权结构，使得质押股权具有较好的流动性； （2）被持股的公司具有特殊的经营资质； （3）被持股的公司具有不可让渡的有价值资产（如商号）。一般情况下，一股独大的公司和家族化公司的股权不具有质押的价值。10、商标权、专利权中的财产权用于质押的，其保障度不易确定，登记程序周期长因而效率很低，只能在确保有效控制风险的个别特殊情况下采用； 11、保证金与专户资金质押是保障度较高的反担保措施，但与借款企业的融资目的有冲突。在为了督促借款企业办理相关手续或调节

17、收费标准的情况下，可以并应当采用；12、法定的无法实现担保物权的几种情形：（1）、在担保物权设定人欠税的情况下，国家的税收权优于担保物权。2001年5月1日施行的税收征收管理法第45条：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”（2）、承租人的优先购买权优于担保物权。物权法第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。（3）、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。合同法第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包

18、人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。建筑工程承包人的优先受偿权必须是在建筑工程施工合同有限的情况下才具备，并且只能就该工程拍卖的价款有限受偿，对于拍卖的土地使用权并不优先受偿。 13、不动产收益权质押和普通债权质押尚无法定的公示方式。在下列情况下，可以作为反担保： （1）权利收益稳定； （2）债务人资信良好； （3）债务人书面同意协助。应收账款质押登记办法自2007年10月1日施行后，大额的应收账款实际上拥有了便捷的登记平台。1

19、4、几类特殊主体的担保人资格： （1）村民委员会 村民委员会一般认定具有担保资格，依照村民委员会组织法第17条规定：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。” （2）居民委员会 至于与农村村民委员会具有相似地位的城市居民委员会，吴国平律师认为后者不具有负担拥有集体土地和组织生产等重要的经济使命，主要职能是以组织居民生活有关的公益性事业，因此不宜赋予担任人的资格。（3）外国企业派驻我国的代表处 依照最高人民法院关于对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责

20、任的请示的复函的内容，应当认定其外国企业承担实际的担保人资格。抵押登记的相关问题【土地使用权抵押登记】受理机关：县级以上的核发土地使用权证书的土地管理部门土地使用权抵押登记：抵押合同自签订之日起生效，但未经登记的土地使用权的抵押权不受法律保护。以土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订后15日内，抵押人和抵押权人一起持以下文件资料进行登记。在抵押期间，抵押合同发生变更、解除或者终止之日起15日内，持相关文件到土地管理部门办理变更或者注销抵押登记手续。文件资料：土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记。（1） 以划拨土

21、地使用权抵押的，还须提交土地管理部门确认的抵押土地的土地使用权出让金额的证明；（2） 以房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的，还需提交房屋所有权证。（3） 以乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押涉及集体所有的土地使用权抵押的，还需提交集体所有者同意抵押的证明；（4） 以承包方式取得的荒山、荒地、荒丘、荒滩等荒地的集体所有的土地使用权抵押的，还需提交该集体土地所有者同意抵押的书面证明；（5） 抵押人向金融机构抵押借款依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件。【出让土地使用权抵押登记】必须提交的文件：A、土地抵押登记申请书；B、土地登记申请者的法人代表证明；C、个人身份证明或户籍证明；D土地权

22、属来源证明；E、土地附着物权属证明。土地抵押登记申请书（相关部门出具）应载明的事项：A、申请者名称；B、地址；C、土地坐落；D、面积E、用途；F、土地所有权；G、土地使用权；H、他项权利权属来源的证明。【划拨土地使用权抵押登记】办理登记手续，应当提交下列证明文件、材料：A、国有土地使用证； B、土地使用权出让合同；C、土地使用权转让、租赁、抵押合同；D、市、县人民政府土地管理部门认为有必要提交的其他证明文件、资料。【集体所有的土地使用权抵押登记】应提交的文件资料：1、 被抵押的土地的集体土地所有者同意抵押的证明；2、 抵押登记申请书；3、 抵押人和抵押权人的身份证明；4、 抵押合同；5、 经土

23、地管理部门确认的地价评估报告；6、 土地使用权属证明和土地管理部门认为应当提交的其他文件。【国有土地使用权抵押登记】申办材料 1、填写国有土地使用权抵押登记申请审批表 2、抵押双方签订的抵押合同和借款合同（原件） 3、抵押双方法人代表身份证明（原件，个人为身份证复印件） 4、企业法人营业执照（复印件） 5、国有土地使用证（原件） 6、地价评估报告及技术报告 7、房屋所有权证（土地上有房屋的） 7、土地部门认为应提交的其它材料 说明：地上没有附着物的划拨土地使用权申请抵押的，不受理报件。地上有附着物的划拨土地使用权抵押，需提供双方就处置土地时优先补交土地出让金的承诺书。属于分割土地设定抵押登记的

24、，需提供具有土地勘测定界资质的机构出具的抵押土地界线图，并由抵押双方共同认可。抵押期满后涉及法院裁定需处分土地的，应由规划部门出具规划蓝线图。以上材料要求报送一式一份。 【无地上定着物土地使用权抵押登记 】 申报资料：（1）被抵押土地的国有土地使用证（分割抵押的须注明具体抵押地块） （2）抵押贷款合同 （3） 抵押物清单 （4）贷款协议书 （5） 营业执照复印件、双方法人代表或委托人证明书 （6）个人的须提供家庭成员同意抵押意见证明 （7）有关批准文件（限抵押权人为非金融机构） 【办理房地产抵押登记】程序：当事人应当在抵押合同签订之日起30日内到房地产所在地的房地产管理部门

25、办理房地产抵押登记，超过30日期限的，房地产抵押登记部门有权拒绝当事人的登记申请。 登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理之日起十五日内作出是否准予登记的书面答复。办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件： A、抵押当事人的身份证明材料或法人资格证明材料， B、抵押当事人必须提交抵押登记申请书， C、抵押当事人必须提交抵押合同， D、国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证，如果是共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明材料， E、可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料， F、可以证明抵押房地产价值的有关资料， 即房地产价格评

26、估部门对抵押房地产所作出的价格评估文件。G、登记机关认为必要的其他法律文件。 附注：（1）如果是以预售的商品房抵押的，依据城市房地产管理法、城市房地产抵押管理办法、城市商品房预售管理办法等法律规定，登记时所提交的文件除上述以外，还必须具有建筑工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证。登记机关在抵押合同上做出相关记载，在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房产证权属证书后，重新办理房地产抵押登记。（2）如果所抵押的建筑物正在建设中，则必须提交建筑合同，在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房产证权属证书后，重新办理房地产抵押登记。（3）如果是以预购商品房抵押贷款的，则还须提交生效的预购房

27、屋合同。【车辆抵押登记程序】受理机关：车辆（机动车辆）的登记部门办事相关规定 ：已注册登记的机动车，抵押人（机动车所有人）将机动车作为抵押物的，可以向机动车管辖地车辆管理所申请登记，并交验车辆。车辆管理所应当自受理之日起一日内，在机动车登记证书上记载抵押登记内容。申报材料：1、机动车登记申请表（抵押、注销抵押）原件； 2、抵押人和抵押权人的身份证明；3、机动车登记证书； 4、抵押人和抵押权人依法订立的主合同和抵押合同。（如注销抵押登记则提供解除抵押合同）； 5、抵押车辆的价值评估报告。附：抵押权自抵押合同生效时成立。【企业动产抵押登记】受理机关：抵押物所在地工商行政管理部门企业动产抵押物分别存

28、放在两个以上不同登记机关辖区时，由主要抵押物所在地的市、县工商行政管理局登记，并将登记情况抄送抵押人登记注册机关和其他抵押物所在地的登记机关。提交的文件：1、经抵押合同双方当事人签字或者盖章的动产抵押登记书；2、抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件；3、委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书；4、抵押物清单；5、董事会同意抵押决议，或股东会同意抵押决议，或合伙人同意抵押决议，或独资企业出资人同意抵押声明书，或其他可证明同意抵押的文件；6、抵押物的所有权证明；7、抵押物的评估价值报告。8、登记机关所要求的其他文件资料。 附：【机器设备的抵押登记】所需

29、要提供的文件与资料： (1)动产抵押登记申请书(自登记受理机关获取) (2)主债务合同 (3)抵押合同(或者最高额抵押合同)、抵押财产清单(4)机器设备价值评估报告书(机器设备彩色照片)(5)董事会同意抵押决议，或股东会同意抵押决议，或合伙人同意抵押决议，或独资企业出资人同意抵押声明书，或其他可证明同意抵押的文件。(6)抵押物产权说明书(7)登记申请人身份证明资料：营业执照、法人代表身份证明书、法人代表身份证、授权委托书、受托人身份证明书【林权抵押登记】申报材料：1、林权证 2、林权抵押贷款协议书 3、林权抵押合同4、借款合同 5、森林资产价值评估报告 6、需提供的其他资料具体申办程序为：(1

30、)抵押事项的申请与受理；(2)抵押物的审核、权属认定；(3)抵押物价值评估及评估项目的核准、备案；(4)签订抵押合同；(5)申请抵押登记；(6)办理抵押登记手续；(7)核发抵押登记证明书。 质押相关问题质押合同自质物交与质权人占有时生效，对于权利质押，如果没有权利凭证，质权自有关部门办理出质登记时设立。根据担保法第七十五条的规定，下列权利可以质押：（一） 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二） 依法可以转让的股份、股票；（三） 依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四） 依法可以质押的其他权利。质押合同规定了质物移交的时间，但是出质人未按约定的时间移交质物，应区分以

31、下两种情况：（1） 出质人未按质押合同约定的时间移交质物，但在其后又将质物移交给质权人，质权人接受质物的，应视为质权人与出质人变更了质物移交时间，质押合同自质物实际移交于质权人占有时生效；（2） 虽然合同规定了质物移交时间，但出质人一直未将质物移交给质权人，那么质权不产生，如果给质权人造成损失，出质人应当根据合同责任承担相应的赔偿责任。权利质押【1】 依法可以出质的股份、股票登记机构为依法成立并办理工商登记的证券交易所股份质押须具备三个条件：1、 须取得公司全体股东过半数的同意；2、 应当订立书面质押合同3、 应将处置情况记载于股东名册。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构

32、办理出质登记之日起生效，质押权自登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。【2】 可以质押的票据（汇票、本票、支票）以汇票、本票、支票设置抵押时，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样的，不得以票据出质对抗善意第三人。【3】 债券质权债券分为国家债券、地方债券、公司债券、金融债券，债券一般均可以转让、质押，质押合同自质物交付质权人之日起生效。公司债券分为记名债券和不记名债券，记名公司债券的转让，由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于公司债券存根簿。以记名公司债券出质的，出质人与质权人应当订立书面质押合同，在公司债券后背书记载“质押”字样。无记名公司债券的装让，由债券持有人在依法设立的证券交易所将该证券交付给受让人后即发生转让的