缔约过失责任若干问题探析

1、缔约过失责任若干问题探析发表时间：2007-08-23來源：作者：冯建平【字号：大中小1中华人民共和国合同法（以下简称合同法）首次以法律形式确立了缔约过火 责任制度。这不仅完善了民法中债的发生根据和债法理论体系，解决了合同不成立、 无效或被撤销后的归责问题，为人民法院依法处理缔约过失纠纷案件提供了法律依 据。同时对于维护交易安全，保护当事人的合法权益，促进市场经济健康发展，无疑 具有重要意义。本文依据合同法有关规定，就缔约过失责任若干问题作一些探析。一、缔约过失责任的基本洒义缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有 的先合同义务，导致合同不成立、或者合同虽然成立，

2、但不符合法定的生效条件而被 确认无效，被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义 务，乂称先契约义务，缔约过程中的附随义务，是指缔约当事人因签订合同而相互接 触磋商、至合同冇效成立z前，双方当事人依诚实信川原则负冇的协助、通知、告知、 保护、照顾、保密、忠实等附随义务。这里的“协助义务”，是指缔约当事人互相协 助、共同尽力促成合同生效的缔约义务，其包括意思表示元瑕疵、不违反匕作岀的意 思表示（禁止反言）两项基本义务。“通知、告知义务”，是指缔约当事人冇将与缔 约有关事项以妥当方式让相对人知晓的义务。通知义务包括对缔约活动的时i'可、地点 等情况以妥当方式使相对人知

3、悉的义务。告知义务包括产品使用方法或接受服务方 法、产品或服务的瑕疵、履约能力等重要事项如实告知的义务。“保护、照顾义务”， 是指缔约当事人负有相互给予人身权利、财产权利的保护和照顾的义务。先合同义务 是建立在诚实信用原则基础上的一种法律义务，是此项原则的具体化和操作性的反 映。它实质上是对缔约当事人之间信用的一种确认和保护，并不以合同成立与否而独 立存在。缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。基于此原则，从事缔约磋商的当事 人应尽交易上必耍的注意并履行相应的先合同义务，维护相对人的利益。缔约一方如 果因过错违反该义务而给对方造成损失时，应就所造成的损害负赔偿责任。二、缔约过失责任的法律特征缔约

4、过失责任既是一-种独立的违反先合同义务的民事责任，乂是介于“违约责 任”与“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任。依合同法规定，缔约过失责任主要 具有以下法律特征：（一）法定性。即缔约过失责任是一种法定的民事责任。此责任不能由当事人自行约 定，不具有可的定性，它是基于法律的规定而产生的民事责任。只要缔约当事人具有 合同法第42条、第43条规定的缔约过失情形0，并给对方造成损失的，缔约过失 方即应依法承担缔约过失责任。（二）相对性。缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔 约过失的结果，此责任只能在缔约阶段发生。根据缔约相对性原则，缔约过失责任只 能在缔约当事人之间产生。即此责

5、任是缔约过失方向另一方当事人承担的民事责任， 非缔约当事人之间不发生缔约过失责任的请求与承担问题。（三）财产性。即缔约过失责任是一种财产责任。合同法所规定的缔约过失责任的承 担方式为返还财产、折价补偿、赔偿损火和各自承担相应的责任。其核心都是使用缔 约过失方承担其缔约过失行为所导致的对方当事人的财产减损后果。（四）补偿性。缔约过失责任是-种补偿性的民事责任。因一方当事人的缔约过失行 为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的 损失。法律设立缔约过失责任制度的主要冃的在于维护交易安全，填补元过错的当事 人因对方的缔约过失行为所遭受的损失，保护缔约当事人的合法权益。

6、三、缔约过失责任的构成要件缔约过失责任的构成要件，是指缔约当事人承担缔约过失责任应当具备的必要条 件。司法实践小，准确把握其构成要件，是人民法院正确造用法律处理缔约过失责任 纠纷，公正、合理地保护当事人合法权益的重要前提。根据合同法第42、43条规定 及此责任的内涵要求，其构成要件可归结为：其一，缔约当事人须违反先合同义务。缔约过失责任以先合同义务的存在及违反 为前提条件。即此责任的产生，首先是由于缔约当事人一方或双方在缔约阶段违反了 依诚信原则负有的先合同义务。一般来说，先合同义务存在于要约生效后至合同有效 成立前，在这一段时间内，如果缔约当事人因过错违反此义务并给对方造成损失的， 即构成缔

7、约过失责任。其二，主观上须存在过错。即缔约当事人在缔约阶段故意或者过失地违反先合同 义务，这是构成缔约过失责任的主观要件。这里的“故意”是指缔约当事人预见到自 己违反先合同义务的行为会产牛合同不成立、无效、被变更或被撤销，并给对方造成 损失的后果，仍希望或放任这种结果发生的心理状态。“过失”主耍是指缔约当事人 因疏忽大意没有尽到必要的协助、通知、照顾、保护等附随义务。缔约过失方之所以 要对相对人的损失承担赔偿责任，是因为其主观上有过错，具有一-定的可责之处。如 果缔约当事人在主观上无过错，则不应承担此责任。其三，和対人须受到损失。即缔约一方违反先合同义务的行为须给对方当事人造 成了信赖利益的损

8、失，这是构成缔约过失责任的客观要件。所谓信赖利益，是指当事 人在缔约过程屮因对相对人缔约行为的信赖，而享有的现有利益不受侵害及对未来可 得利益善意期待的权利。如果缔约f方的过错行为未给相对人造成损失，即使合同不 成立、无效或被撤销，对方当事人也没有理由要求过错方对其对错行为承担此责任。其四，过错行为与损失后果z间须有因果关系。这里的“因果关系”是指缔约过 失方违反先合同义务的过错行为与相对人遭受的损失之间存在必然的联系。也就是 说，受损害方所遭受的损失须是缔近失方违反先合同义务的过错行为所造成的，方能 构成缔约过失责任，否则该责任不能成立。以上四个要件必须同时具备，才能构成合同法所规定的缔约过

9、失责任。四、缔约过失责任的适用范围所谓缔约过失责任的适用范围，是指缔约当事人对哪些违背诚实信用原则和违反 先合同义务的过错行为应当依法承担缔约过失责任。这里的“行为”，包括作为与不 作为两种基本形式。按合同法笫42条、笫43条规定，缔约过失责任的适用范围包括 以下几个方面：（一）恶意进行磋商。即一方当事人假借订立合同，以损害以方利益为冃的，恶意进 行磋商，以套取他人的经营信息，或者以拖延时间的方式使对方失去订约机会，损害 谈判对方的经济利益。在这两种情况下，合同根木不能成立，缔约过失方对此应承担缔约过失责任。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重妥事实或者提供焜假情况。所谓故意隐瞒，是指一方当事人的

10、缔约过程中，有意识地耒将有关重耍情况通知 对方；所谓提供虚假情况，是指一方当事人在缔约过程中，故意将客观上不存在或不 符合客观事实的资料、信息提供给对方当事人。上述两种行为，都没有履行如实告知 义务，实质上都属于欺诈行为。如果给相对方造成损失的，缔约过失方应当承担损害 赔偿责任。（三）违反保守商业秘密的义务。当事人对在缔约过程中知悉的对方的商业秘密负有保密的义务，不论合同是否成 立，均不能泄銅或者不正当地使川。如果泄霧或者不止当地使川该商业秘密并给对方 造成损失的，即应承担缔约过失赔偿责任。（四）有其他违背诚实信用原则的行为。由于法律对于此类行为的内涵与外延并未确 定，需要故高法院及时作出司法

11、解释予以明确，以便于司法操作和统一执法。五、缔约过失责任的承担方式缔约过失责任的承担方式，是指缔约过失一方当事人依法应当承担的责任形式的 法律后果。依合同法规定，承担缔约过失责任的方式有以下儿种：（一）返还财产。即因缔约过失致使合同被法院依法确认无效或被撤销后，缔约过失 方因该合同取得的财产，应当全部返还给受损失一方。如果双方均已给付财产的，应 由双方相互返还，剩余部分由缔约过失方再作返还。（二）折价补偿。在合同被确认元效或被撤销后，缔约过失方因该合同取得的财产已 毁损、灭失而不能返还或因情势变迁己没有返还必要的，应对该财产按当时国家规定 的价格或市场价格予以折价补偿，以弥补以方所遭受的损失。

12、（三）赔偿损失。赔偿损失是缔约过失责任方式中适用最广的责任形式。当事人一方 因缔约过失，不论是致使合同不成立或无效，还是被变更或被撤销，只要给对方造成 信赖利益的损失，即应依法予以赔偿，以填补相对方的损失。所谓信赖利益的损失， 是指元过错的当事人信赖合同有效成立，但因对方缔约过失，致使合同不成立、无效、 被变更或被撤销而千百万的损失。赔偿损失这一责任方式，既可以单独适用，也可以 与返还财产或折价补偿合并适用。（四）各负具贵。即缔约双方如果都有违反先合同义务的过错行为，致使合同不成立、 无效或被撤销，并均给对方造成损失的，依法应由双方“各口承担相应的责任”六、适用缔约过失责任应注意区分的两个界限

13、（一）正确区分缔约过失责任为违约责任的界限。违约责任是指合同当事人不按合同 的约定或法律的规定履行义务所应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任都属于 补偿性的民事责任，受损害方都可以通过诉讼程序來获得司法救济。这两者的区别为:一是责任基础不同。缔约过失责任的基础为诚信原则和缔约过失，并以先合同义 务的存在及违反为前提。而违约责任的成立则有效的合同关系为基础，并以合同关系 和债务的存在为前提。二是保护对象不同。缔约过失责任以缔约当事人的信赖利益为保护对象。而违约 责任则以债权人的预期利益为保护对象。三是归责原则不同。缔约过失责任以错原则为归责原则。如果缔约人主观上元过 错，则不承担此责任。而违

14、约责任则采取无过错原则为主、过错原则为辅的归责原则。四是构成耍件不同。缔约过失责任的构成要件为：缔约人违反先合同义务，缔约 过程中主观上存在过错，相对方受到损失，过错行为与损失后果之间有因果关系。而 以无过错原则为归责原则的违约责任的构成要件只有一个，即只要违约行为，不论违 约方主观上有无过错，均不影响此责任的成立。五是造用范围不同。缔约过失责任的适用范围为当事人在订立合同过程中，恶意 进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；泄露或不正当地使 川在订立合同过程中知悉的对方的商业秘密；有其他违背诚实信丿ij原则的行为，并给 对方造成损失。血违约责任的适用范围则包括预期违约和实际

15、违约两大类。其中实际 违约又分为不履行合同义务、履行合同义务不符合约定和有其他违反合同义务的行 为。六是诉讼时效不同。因缔约过失行为所产生的赔偿请示权，诉讼时效期间i般为 2年；因缔约过失致对方身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，诉讼时效期间为1 年。而因合同当事人违约所产牛的请求赔偿损失等民事权利，诉讼时效期间一般为2 年，但在出售质量不合格的商品耒声明、延付或拒付租金、寄存财物被丢失或损毁的 情况下，诉讼时效期间为1年；因涉外合同纠纷提起诉讼的时效期间为4年。七是诉讼管辖不同。因缔约过失纠纷提韦诉讼，实行原告就被告的原则，一-般由 被告所在地基层法院管辖。而因违约纠纷提起诉讼，可以由被告所

16、在地法院管辖，也 可以由合同履行地法院管辖。此处，当事人在书面协议中选择合同签订地、原告住所 地或标的物所在地法院管辖的，只要不违反级别管辖的专属管辖的规定，可以由其所 选择的法院管辖。八是举证责任不同。因缔约过失纠纷提起诉讼，应由受损害人即原告承担举证责 任，来证明被告的缔约过错行为及给其造成损失等事实情况。而适用无过错原则的违 约纠纷，守约方提起诉讼无须举证证明违约方的过错，仅证明存在违约事实即可。只 有在适用过错原则的违约纠纷中，才由守约方承担举证责任来证明违约方的过错及自 己所遭受的损失等情况。九是担责方式不同。承担缔约过失责任的方式为返还财产、折价补偿、赔偿损失 和各负其等几种责任形

17、式，并以赔偿损失为最主要的责任形式。阳承担违约责任的方 式则包括强制实际履行、采収补救措施、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少 报酬或价款、支付违约金、适用定金罚则等十多种责任形式。十是赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，其包括直接和 间接损失。而违约责任的赔偿范围则为违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得 的利益。但其受到“可预见规则”的限制，即损失赔偿额是高“不得超过违反合同一 方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。（二）正确区分缔约过失责任与侵权责任的界限。侵权责任是指行为人对其不法行为 造成他人财产、人身权利、知识产权损害时依法所应承担的民

18、事责任。缔约过失责任 与仪权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求诃法救济。两者的区别在于：一是责任基础不同。缔约过失责任以诚信原则和缔约过失为基础，且其仅发生在 缔约过程中。而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在缔约过程中，也 不要求当事人之间存在信赖关系。二是保护对彖不同。缔约过失责任的保护对彖为缔约当事人的信赖利益。它将责 任直接归于缔约过程中有过错的缔约人。而侵权责任的保护对象则是他人的人身权、 知识产权、财产所有权等权利。且该责任不仅要追究损害的引起者，还要求促使损害 结果发生的人承担相应的法律责任。三是责任性质不同。缔约过失责任是i种财产责任，一般以

19、受到的损失得到补偿 为限，即该责任具有补偿性。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其 兼有补偿性和惩诫性。四是构成要件不同。缔约过失责任以缔约人违反先合同义务，缔约过程中主观上 存在过错，相对方受到损失，过错行为与损失后果之间有因果关系为构成要件。而在 侵权责任中，一般侵权责任的构成需同时具备行为人具有违法侵权行为，主观上存在 过错，损害事实的存在，侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件。特殊傥权 责任则不需要侵权人主观上一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成 此贵任。五是适用范围不同。缔约过失责任的适用范围丰借假订立合同、恶意进行磋商； 故意隐瞒与订立合同冇关的重要

20、事实或提供虚假情况；泄露或不正当地使用在订立介 同过程小知悉的对方的商业秘密；有其他违背诚实信用原则的行为。而侵权责任的适 用范围则包括侵犯他人人身权、财产所有权的行为，侵犯他人著作权、商标权、专利 权、商业秘密权等知识产权的行为。这里需要指出的是，缔约过失责任和侵权责任在 一定条件下叮能发生竞合，如在缔约一方因缔约过失和产品质量问题给相对方造成人 身伤害及财产损失的情况下，就会发生这两种责任的竞合现彖。兀是诉讼管辖不同。因缔约过失责任纠纷提起诉讼，由被告所在地法院管辖。而 因侵权责任纠纷提起诉讼，可以由侵权行为实施地或侵权结果发生地法院管辖，也可 以由被告所在地法院管辖。七是举证责任不同。在

21、缔约过失责任纠纷中，受损害人负有提供证据证明缔约过 失方在缔约阶段存在过错和自己遭受损失的义务，即举证责任在受损害人一方。而在 特殊侵权责任纠纷中，受损害人不承担证明对方有过错的举证责任，只要证明自己确 实受到损害就有权耍求侵权损害赔偿。八是担责方式不同。缔约过失责任仅限于财产责任，并以赔偿损失为该责任的主 要承担方式。而侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失；也包括非财产责任，如消除 影响、赔礼道歉等。九是赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，即该责任所要 救济的赔偿的主要是财产的减损，其不包括梢神损害赔偿。而侵权责任的赔偿范围除 直接和间接损失外，在侵害他人人格权外，受损害人可

22、以请求精神损害赔偿；在不法 侵权行为造成他人死亡的情况下，除赔偿必要的费用外，还应承担死者生前抚养的人 的必要的生活费用。十是适用法律不同。处理缔约过失责任纠纷，适用的实体法是合同法。而处理侵权责任纠纷案件，适用的实体法则是有关侵权行为法。七、适用缔约过失责任应注意的儿个问题司法实践中，如何正确认定和适用缔约过失 责任，依法公正、及时处理好此类责任纠纷，有儿个问题值得注意和研究：（一）“其他违背诚实信用原则的行为”的认定问题。由于法律对于此类行为的具体 情形并耒作出明确规定，因此，需要最高法院及时作出司法解释予以明确，以便于统 执法。根据合同法立法粕神和诚实信用原则的内涵要求，笔者认为，所谓“

23、其他违 背诚实信用原则的行为”主要包括以下情形：（1）要约人违反有效要约，即违反合 同法第19条的规定，撤|叫要约；（2）缔约一方歪曲事实致使对方当事人违背真实意 思而为缔约行为：（3）缔约一方未尽必要的告知、通知义务，致使対方当事人対合 同性质或条款产生重大谋解而被人民法院撤销；（4） 一方违反缔约双方在意向书、 备忘录等初步协议中规定的义务；但）悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使 相对人利益受到损害；（创因一方缔约过失以致合同不具备法定的形式要件而被人民 法院认定合同未成立或确认合同无效；（7）依法盂经批准才能生效的合同成立后， 因未被批准而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准

24、备履行而受到损失；（8） 效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害。所谓“未获追认”包括 限制民事行为能力人签订的合同未被法定代理人追认，或者元权代理人的无权代理行 为未获被代理人追认，或者无处分权的人处分他人财产而签订的合同耒获权利人追认 三种情形；（9）在缔约磋商过程屮，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身 或财产损害；倒在其他违反先合同义务（附随义务）致使相对人受到损害的行为。实 践中，只要缔约一方在缔约过程中有上述情形z的，即可认定属于有“其他违背诚 实信用原则的行为”。如果因此而给对方当事人造成损失的，则应依法追究行为人的缔约过失责任。（二）缔约过失责任的赔偿范围问题

25、。学界与实践中対于缔约过失责任的赔偿范围存 有不同观点。如前所述，笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失， 即无过错方在缔约过程屮的实际损失（包括因合同无效、被变更或被撤销所造成的实 际损失）、应增加的财产利益损失、因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失和因 身体遭受伤害所蒙受的损失、信赖利益的损失包括肓接损失和间接损失。其肓接损失 一般为：（1）缔约费用。如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；（2）准备履 约和实际履行所支付的费用。如信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费 用，或者为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；（3）因缔约过失导致合 同无效、被变更或被撤销

26、所造成的实际损失；（4）因身体受到伤害所支岀的医疗费 等合理费用；（5）因支出缔约费川或准备履约和实际履行支出费用而失去的利息。 其间接损失主要包括：（1）因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧一 火与第三人另订合同机会所蒙受的损失；（2）利润损失。即无过错一方在现冇条件 下从事政党经营活动所获得的利润损失；（3）因身体受到伤害而减少的误一工收人;（4）其他可得利益损失。实践中应注意的是适用缔约过失责任判令缔约过失行为使 受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方了以赔偿。但该原则受到“可预见规则” 的限制，即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外，其他信艘利益 损失的赔偿额应限于缔约过失方可预见的