论以客观构成为基点金融诈骗罪定罪模式选择

1、论以客观构成为基点金融诈骗罪定罪模式选择内容摘要：金融诈骗罪定罪模式的选择关系到金融刑事立 法价值尺度的衡量，因此学界争论较大。有些学者主张采用 “抽象的危险构成要件”立法技术，选择行为犯定罪模式； 还有学者认为采用预备犯理论更能起到打击新型金融犯罪 的效果。本文基于对金融诈骗罪侵害法益的分析，认为本类 罪立法应当维持现行的结果犯的定罪模式。关键词：金融诈骗罪行为犯结果犯金融诈骗罪的客观构成形态犯罪的客观构成形态是区分罪与非罪、此罪和彼罪的重 要特征，也是刑事立法的最重要环节。金融诈骗罪的客观构 成形态，主要是指此类罪名是否以危害结果为构成要件，即 在立法技术上采取行为犯的定罪模式还是结果犯的

2、定罪模 式。我国刑法第三章第五节规定的金融诈骗罪，除信用 证诈骗罪之外的其他犯罪，都规定了 “数额较大”的危害结 果。比如第一百九十二条规定：以非法占有为目的，使用诈 骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘 役，并处二万元以上二十万元以下罚金可见，我国金融 刑法中，金融诈骗罪客观构成形态主要以结果犯为模式。这 种定罪模式能否起到遏制新型金融犯罪的目的呢？众所周知，金融诈骗罪存在的前提是金融交易市场的存 在。我国金融交易市场是在20世纪90年代才形成的。因此 1979年刑法中没有规定金融诈骗罪，司法实践中金融诈 骗行为一般按照普通诈骗罪处理。随着金融交易的增加，金 融领域诈骗犯罪逐

3、步增多。因此在1997年刑法增设了 金融诈骗罪。我国刑法理论通说认为，普通诈骗罪和金融诈 骗罪之间的关系是普通法条与特殊法条的关系。普通诈骗罪 是侵犯财产的犯罪，以发生对公私财产权这一法益造成实质 性的侵害结果为构罪要件，是结果犯。因此，刑法也将 特殊法条的金融诈骗罪规定为结果犯。根据刑法学基本理论，行为犯与结果犯在犯罪构成和规 范功能上区别较大。从基本构造上看，行为犯以行为的发生 作为犯罪构成的闭合点，强调行为的性质与方式，是一种被 “截短”的定罪模式；结果犯以一定的损害后果作为犯罪构 成的闭合点，强调行为的效果和结局，是一种完全形态的定 罪模式。在规范功能上，行为犯注重刑法的严厉性，倾向于

4、 社会防卫；结果犯比较注重刑法的谦抑性，倾向于人权保障。 我国金融刑法将金融诈骗罪的客观构成形态设计为结果犯 （信用证诈骗罪除外），这意味着刑法介入金融违规行为的 环节比较拖后，在刑事诉讼中，追诉机关对此类案件的举证 责任较大。很明显，这种设计对金融秩序和公私财产的保障 是不健全的，因此学者们对我国金融刑法的这种立法设计提 出批评与质疑。许多学者认为：“金融犯罪主要侵犯的是金 融秩序，金融秩序的核心是公共信用，这是市场经济的基本 伦理规范；为了维护这一社会伦理规范，我们认为，金融犯 罪构成形态的立法设计应首选行为犯，而不是结果犯”（刘 远、赵玮，2005）o还有的学者从司法实践的角度出发，认

5、为：“从司法实践中看，以诈骗罪起诉金融欺诈犯罪往往事 倍功半，如日本发生过的欺瞒交易诈骗案中，对于欺瞒交易 中采用的交易形态本身，因为属于合法的交易方式，反对这 种交易本身，并不能从正面判为诈骗罪”（高艳东，2003）o 目前，我国有相当一部分学者认为应当借鉴德国刑法的定罪 模式，将金融诈骗罪作为抽象危险犯或行为犯来对待；也有 学者认为应充分利用我国刑法总则关于犯罪预备的规定，采 用预备犯的定罪模式。下面对这两种定罪模式进行简要分 析。两种定罪模式比较（一）行为犯或危险犯模式行为犯论者认为，我国金融诈骗罪立法应当借鉴德国的 行为犯或危险犯定罪模式。原因如下：首先，从侵犯的法益 看，金融诈骗罪与

6、普通诈骗罪有质的区别，金融诈骗罪属于 经济类犯罪，而普通诈骗罪属于财产类犯罪。诈骗罪侵犯的 是公私财产权，而经济类犯罪侵犯的主要是超个人法益，金 融诈骗罪的主要客体是金融秩序（李邦友、高艳东，2003）o 其次，从刑事政策的角度，金融犯罪的定罪模式设计应当有 利于刑法对新型金融犯罪的有效遏制。我国对金融犯罪的防 范应该是一种综合治理机制一一紧密衔接的非刑事预防机 制与刑事预防机制。目前，我国刑法将金融诈骗犯罪大多规 定为结果犯，说明刑法对金融犯罪的介入滞后，会导致这两 种机制的严重脱节。同时，刑法在危害后果发生之后的匆忙 介入，会催生事后惩罚所固有的重罪和重刑结构，这与我国 提倡的宽严相济的刑

7、事政策相悖。因此，为了实现金融刑事 法网“严而不厉”的效果，可以考虑将金融诈骗犯罪既遂点 前移，将金融诈骗犯罪的客观构成形态设计为行为犯模式。最后，从司法效率的角度看，金融诈骗犯罪客观构成形态的 立法设计应当有利于对金融诈骗犯罪的追诉。刑事司法效率 一般受犯罪行为自然犯形状的影响，立法对自然犯主客观方 面的技术处理不如对法定犯的回旋余地大。对于作为法定犯 的金融诈骗犯罪，可以在立法上采用“堵截的构成要件”技 术进行规制，以提高刑事司法的效率（高艳东，2003）o从理论上讲，行为犯或危险犯论者的上述观点具有一定 的合理性，也得到很多学者的响应，但也有学者基于对行为 犯理论的反思，对上述观点提出了

8、质疑。对行为犯论者的质 疑主要来自以下几个方面：首先，“危险概念是一个危险的 概念”，'抽象的危险犯”概念自产生时起，就遭到重磅 批评，因为“行为危险性”、“抽象危险”的内涵，德、日刑法理论上存在较大争议。并且，危险犯将犯罪既遂点提前, 注重社会防卫，使用不当有侵犯人权的危险。其次，金融诈 骗罪中引入''抽象的危险”构成要件，会造成金融法法益 保护的“马太效应”，有悖于刑法谦抑性，不利于人权保 障。我国金融市场及金融刑法原本就存在严重的“金融机构 保护主义”倾向，在主体设置上，金融诈骗罪主要是针对 “客户”进行的（刘远，2010）o '抽象的危险构成要件” 的使

9、用，很大的一个特点就是降低追诉机关的举证难度，从 而扩大金融刑法的打击面，这对“客户”的利益保护无疑是 雪上加霜。最后，抽象的危险并不是德国刑法典中金融 诈骗罪的唯一表现形态。德国刑法中金融欺诈的行为模式共有三种：行为犯、抽象危险犯、具体危险犯，而不是像我国 许多学者所说的那样，只有抽象危险犯一种模式。有的学者 将行为犯和抽象危险犯两个概念混淆，是对德国刑法理论的一种错误理解。（二）预备犯模式如前所述，对金融诈骗罪行为犯的定罪模式的设计存在着许多局限性。为了克服这些局限性，学者们纷纷提出自己 的见解与理论。其中预备犯理论值得关注，即：目前针对我 国金融诈骗罪采用的结果犯的定罪模式的缺陷，可以利

10、用我国刑法总则中犯罪预备的规定弥补。德国、日本只在刑法分 则中针对个别犯罪的预备行为处罚，而我国在刑法总则中有 则中无抽象危险的构成要件的缺失，事实上使刑法防线比抽 象危险的构成要件中更为前移，使法益的保护更为早期化。 这一理论看似务实，但是否可行呢？犯罪预备的规定，而总则指导分则。这完全可以弥补我国分一些学者认为，我国刑法总则23条规定的犯罪预备并 未引起理论界和实务界的重视，那么怎么能将希望寄托于一 个大家都不重视的、近乎休眠的规定呢？其实不然。预备犯 并非像学者所言的那样没有引起大家的重视，我国关于预备 犯理论研究的文献也有很多，只是预备犯是一个比危险犯更 加“危险”的概念。诚如预备犯论

11、者所言，预备犯事实上使 刑法防线比抽象危险的构成要件中更为前移，使法益的保护 更为早期化。刑法理论一般认为，预备行为一般不会侵害法 益或间接侵害法益，只有其危害具有相当危险性的时候，才 可例外地予以处罚。因此，法、德等大陆法系国家刑法一般 不处罚预备犯。尽管我国刑法总则规定了对犯罪预备的处 罚，但根据刑法第13条的规定以及举证的难度，实践 中很少有处罚犯罪预备的情形。刑法23条的规定，主要 是出于严密法网、威慑犯罪的考虑。所以，对预备犯的处罚 要采取谨慎态度，一不小心就可能会造成对人权的侵犯。这 就是预备犯为何在司法实践中一直处于近乎"休眠”状态 的原因。而且金融刑法应当具有经济性，

12、刑罚过于苛厉必然 导致金融市场的萎缩与停滞，影响金融业的正常发展。因此, 预备犯的定罪模式也不宜采用。基于法益保护的定罪模式选择争论一个问题，首先需要明白争论的对立点是什么，才 能找出稳妥的解决方案。从本质上讲，金融诈骗罪定罪模式 的争论，对立点就在于人们对金融诈骗罪保护的法益理解的 不同：如果认为金融诈骗罪侵犯的法益主要是公私财产权， 那么金融刑法就应当定位于权利保障，采取结果无价值立 场，将金融诈骗罪规定为结果犯；如果认为金融诈骗罪主要 侵犯了金融管理和交易秩序，金融刑法就应当定位于社会防 卫，将金融诈骗罪规定为行为犯。从立法进程来看，我国刑 法将金融诈骗罪规定为结果犯，并非是基于对法益性

13、质的定 位，而是一种立法惯性使然。然而，我国金融刑法始终贯彻 金融管理本位主义，一直将金融管理秩序看作是首要保护对 象。这样一来，就出来了一种立法模式与目标的错位、社会 现实与立法价值的相悖。目前要修改我国金融刑法有两种选 择：一是维持金融诈骗罪法益是金融管理秩序的传统立场， 将本类罪改为行为犯定罪模式；再一个就是转变法益保护的 立场，将公私财产权作为金融诈骗罪的主要客体，维持本类 罪为结果犯的传统定罪模式。行为犯论者采取的是第一种定 罪模式，而预备犯论者也认为："从长远看，在修定刑法时, 也可考虑将部分金融诈骗罪采用行为犯立法模式，以更好地 提醒司法人员注意”（高艳东，2003）o

14、两种论调尽管具体 方案有所不同，但在法益性质的基本立场上是一致的，都认 为金融诈骗罪侵害的主要法益是金融管理秩序。笔者认为， 这种立论是值得商榷的，金融诈骗罪侵害的主要法益应是公 私财产权而不是金融秩序。理由如下：第一，上述观点存在对德国刑法理论理解的偏差。很多 人在论及德国的金融犯罪时，认为金融犯罪主要侵犯的是超 个人法益，并以此为据来论证我国金融诈骗罪的主要客体应 是金融管理秩序。这种观点，实为对德国刑法理论理解的偏 差。偏差之一，德国刑法理论中确有个人法益与超个人法益 的区分，但超个人法益仅仅是多个个人法益的集合，是对不 特定的个人法益的抽象表述，并非超越个人法益之上的法 益。二者之间只

15、有量的区别，没有质的界限，超个人法益本 质上仍然是个人法益。偏差之二，就金融诈骗罪而言，德国 刑法与我国刑法规定具有相似性的犯罪有两类。第一类犯罪 包括第264a条投资诈骗、第265条保险的滥用、第265b条 信贷诈骗以及第266b条滥用支票和信用卡，它们同属于第 22章诈骗和背信（吴玉梅、杨小强，2006）o这几条规范在 所保护的法益问题上采用了 “直接”和“间接”的措辞。法 律首先保护的是个体财产，同时也保护有关的金融交易秩 序，但这种保护只是一种间接保护。第二类犯罪包括属于第 八章货币和票证的伪造，如第148条的伪造票证。这类规范 保护的是金融票证的功能和安全，而不是金融秩序。由此可 见，德国金融刑法保护的主要法益仍是个体财产，而不是金 融管理和交易秩序。第二，金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，金融 诈骗罪就是诈骗罪的一种。既然诈骗罪保护的法益是公私财 产权，金融诈骗罪也应如此。只是在保护公私财产权的同时, 也要考虑对金融管理和交易秩序的适当保护，但不能喧宾夺 主。综上，本文认为金融诈骗罪侵害的主要法益和直接法益 是公私财产权，次要法益和间接法益是金融秩序。我国的金 融刑法应摒弃金融机构保护主义，选择金融平等保护主义， 将对公私财产权的保护作为基本立场，坚持结果犯的定罪模 式，以达到既合乎刑法正义，又促进金融经