知假买假行为适用惩罚性赔偿问题研究

1、摘 要社会各界对于知假买假的职业打假者这一新兴职业人群看法不一，但我们有必要以恰当视角看待这一新兴的群体，给予正确的评价，分析知假买假行为存在的深层次原因，并通过立法完善规避滥用惩罚性赔偿制度的现象，从而使得知假买假行为得到有效遏制。笔者首先通过对 “消费者”法律构成要件存在争议、我国设置的赔偿金标准过于机械、“欺诈”的主观构成要件存在争议等方面对知假买假从惩罚性赔偿制度的漏洞产生进行分析；然后就惩罚性赔偿制度运用情况进行社会调查，通过真实的调查研究数据结果发现惩罚性赔偿制度普及率和运用率极低、程序制度固有缺陷阻止消费者维权、惩罚性赔偿金最低赔偿标准低、公民权利意识较低等问题；其次笔者提出知假

2、买假不排除惩罚性赔偿制度的适用，但要限制其适用的结论；接着提出界定“消费者”、“欺诈”的法律构成要件、完善惩罚性赔偿金的赔偿标准等具体的关于规制知假买假行为的参考意见；最后阐述出职业打假人是现代社会发展、法制不健全等多种因素所产生新兴群体的结论，职业打假终将会被成为阶段性的社会现象，时势造英雄的他们终将被历史所遗忘。关键词：知假买假；惩罚性赔偿制度；职业打假；消费者；欺诈 abstractthere are different opinions among people from all walks of life on this emerging professional popu

3、lation who knows fake and bought fake professional frauders, but we need to look at this emerging group from an appropriate perspective and give correct assessments to analyze the underlying causes of fraud. , and through legislation to improve the circumvention of the phenomenon

4、 of abuse of punitivedamages, so that the fraudulent buying fraud behavior is effectively curbed. the author first analyzes the loopholes in the punitive damages system by knowing that "consumer" legal constitutional elements are controversial, the compensation standard

5、 set by china is too mechanical, and the subjective elements of "fraud" are controversial; then a social investigation was conducted on the application of the punitive damages system. the investigation found that the punitive damages systems penetration rate and utilization rate were extre

6、mely low, the inherent defects of the procedural system prevented consumers from defending their rights, the minimum compensation standard for punitive damages was low, and the awareness of civil rights was low. such as the issue; second, the author proposed that the purchase of false bogus behavior

7、 does not rule out the application of fraudulent buying fake behavior, but to limit the application of fraudulent buying fraud; then proposed to define the "consumer" of the legal constituent elements, improve the punitive damages compensation standards, defining the "fraudulent"

8、 legal constitutional requirements, and other concrete proposals concerning legal regulation and knowledge of counterfeiting and buying counterfeit behaviors; at the end, it states that professional anti-counterfeiters are an emerging group of factors arising from the development of modern society a

9、nd unsound legal systems. professional anti-counterfeiting will eventually become a staged social phenomenon. they will eventually be forgotten by history.keywords: knowing and buying fake; punitive compensation system; professional anti-counterfeiting; consumer; fraud目 录摘 要 iabstract ii目 录 iii第1章 绪

10、论 11.1 知假买假行为的学术之争 11.1.1 肯定说 11.1.2 否定说 11.2 惩罚性赔偿制度的漏洞产生知假买假行为 21.2.1“消费者”法律构成要件存在争议 21.2.2 我国设置的赔偿金标准过于机械 21.2.3 “欺诈”的主观构成要件存在争议 3第2章 惩罚性赔偿制度运用情况的实然调查 32.1 惩罚性赔偿制度普及率、运用率极低 42.2 程序制度固有缺陷阻止消费者维权 62.3 惩罚性赔偿金最低赔偿标准低 62.4公民权利意识较低 7第3章 知假买假行为适用惩罚性赔偿制度的发展方向 83.1 惩罚性赔偿制度不排除知假买假行为的适用 83.1.1 知假买假推动惩罚性赔偿制度

11、地运转 83.1.2 知假买假不完全违背诚实信用原则 93.1.3 知假买假得到了司法的肯定 103.2 惩罚性赔偿制度限制知假买假行为的适用 10第4章 关于法律规制知假买假行为的建议 114.1 界定“消费者”的法律构成要件 114.1.1 明确“消费者”的范围归属 114.2 完善惩罚性赔偿金的赔偿标准 124.2.1 赔偿金金额的计算方式的类型 124.2.2 规定最低、最高赔偿标准 134.2.3 设置不同梯度的惩罚性赔偿金标准 134.2.4 国家作为获得惩罚性赔偿金的主体 144.3 界定“欺诈”的法律构成要件 154.3.1 一般法中“欺诈”的法律概念 154.3.2 知假买假

12、是否认定为“欺诈” 15结 论 17参考文献 18附录 19附件1：关于惩罚性赔偿的社会调查问卷 19附件2：毕业论文社会调查问卷统计结果 21致 谢 23第1章 绪论1.1 知假买假行为的学术之争关于知假买假是否适用惩罚性赔偿制度，无论是在实务界还是学术界都存在着巨大的分歧，笔者就双方的主要争议焦点进行归纳与总结，从而通过有效地归纳总结更好的缩小两者的分歧，定纷止争，推动实务界与学术界对知假买假行为的认知朝着共同地价值取向迈进。肯定说部分学者之所以持有知假买假行为应该适用惩罚性赔偿制度的看法，恰恰是知假买假的行为符合了中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消法）的立法目的，就在于这些职业打

13、假人在一定程度上遏制了假冒伪劣商品的嚣张气焰，符合消费者的最终的、根本性利益。同时持有市场监管权力的归属者也包括社会的看法。权力的归属并不是一成不变的，即使在我国有集权政治的传统，但是随着时代的发展，某些传统国家权力在位移至社会，同时新一届政府提出的简政放权的施政理念也正印证了此观点的合宜；同时从宪政的角度出发，国家权力的归属最终来源于人民，人民所组成的一定范围内的社会当然有权利行使自己的权力，这是毋庸置疑的。否定说持否定态度的学者认为从立法原意上看立法者不仅仅是为了保护消费者的合法权益，也是为了净化市场的纯洁度；在现代社会，打击这些不良经营者的方式有很多，而我们不能像原始社会那样怀着同态复仇

14、的心理去解决事情，不然现代文明又被置于何处呢。如果说这种知假买假的行为得到法律意义上的认可，那么就是对诚实信用原则的极大侮辱，法律是不允许利用立法上的漏洞来投机的。同时认为市场监管的权力仅属于国家所有，自古以来我国是一个集权式的国家体系，权力的行使往往是国家，而不位移于社会与个人，这样的权力权属是符合历史传统的。更重要的是市场所形成是一个庞大的、错综复杂的运行体系，市场监管只有依靠国家强大而有力作为后盾支撑，才能较好的维系市场有序的进行下去；而社会力量的插手是无序的，如果插手可能会致使市场监管更加紊乱。惩罚性赔偿制度的漏洞产生知假买假行为惩罚性赔偿制度的漏洞产生知假买假行为1.2.1“消费者”

15、法律构成要件存在争议持肯定观点的学者认为“消费者”的法律概念要用扩大解释的方法来理解这一概念，不能仅仅限制于用于以生活消费为目的购买、使用商品或者接受服务的群体，只要存在客观的消费行为，就应认定为消法意义上的消费者。原因在于这样有利于保护广义上的消费群体，遏制不良生产经营者的不法生产经营行为，这样才能更好地适用消法的立法宗旨。而持否定观点的学者认为从文义解释的方法来看，“消费者”是指以生活消费为目的购买、使用商品或者接受服务的群体。而反过来看，不以此目的进行消费的群体就不宜将其认定为消费者，那么职业打假人明显是以赢取赔偿金的目的而大量购买商品的，因此从这个意义上讲，知假买假的人就不属于消法意义

16、上的消费者。认为不宜做扩大解释，原因就在于消法制定惩罚性赔偿的目的是保护正真意义上的消费者，当他们权益受到侵害时能够得到赔偿，同时在经济上打击经营者的不良行为。这样看来消法的利益天枰已经倾向在消费者这边了，如果再进行扩大解释理解消费者这一概念的话，经营者的利益何在，反而经营者成了这场博弈中的弱者，因此“消费者”应作平义解释。1.2.2 我国设置的赔偿金标准过于机械目前我国法律体系中关于惩罚性赔偿制度的条款分别分散在侵权责任法、消法、中华人民共和国食品安全法（以下简称食安法）及相关司法解释之中。在侵权责任法第47条的规定只是宣誓性的表明法律支持惩罚性赔偿，但回避了惩罚性赔偿的具体操作。消法第54

17、条的规定和食安法第148条第2款的规定（本文不再展开论述），可以通过此条款发现：惩罚性赔偿金的赔偿标准在立法中仅仅有一个概括式的轮廓，并没有勾勒具体的赔偿标准，也没有区分商品与服务之间的赔偿标准，更没有细分不同种类商品或者服务的赔偿数额标准。因此在司法实践中，消法第五十五条第一款的适用过于机械，存在个案“法律不公”的问题；另一方面导致出现了一个常见的数学现象：基数越大，倍数相同，结果却成几何倍数的速度扩大。而知假买假的打击群体正是通过此漏洞，在知假买假的过程中，故意知假买假价款更高的伪劣商品，从而谋求更多的惩罚性赔偿金。因此知假买假存在社会品德风气滑坡的潜在危害，一定程度上违背了立法的目的。消

18、法第五十五条第二款一方面存在法官的自由裁量权过大，各地的法院，不同的法官的裁量的标准也大相径庭，同案不同判的问题显露；另一方面，也存在“法律不公”的问题，即“所受损失”是指直接损失还是也包括间接损失，法律规定不明确。1.2.3 “欺诈”的主观构成要件存在争议 关于欺诈的认定，持肯定观点的学者认为，只要生产、经营者存在欺诈行为即可，而关于消费者在消费过程中是否受到欺诈并不影响生产、经营者在此过程中即存的欺诈行为。持否对观点的学者认为欺诈概念的理解是明确的，行为人在知假买假过程中并没有受到生产、经营者的欺骗或误导，而是明知的，因此从这个意义上讲欺诈是不成立的。第2章 惩罚性赔偿制度运用情况的实然调

19、查笔者就消法第五十五条及食安法第一百四十八条第二款的规定进行了社会调查问卷，通过笔者的亲朋好友和秦皇岛本地市民进行了100份社会调查问卷的统计以采集民意，并在中国裁判文书网中汇总关于“惩罚性赔偿案件”的信息，有针对性的对本文提供建设性的数据参考。通过数据能够证明出：我国民众对此制度了解的不多、运用此制度概率低、公民权利意识低、立法设置的最低赔偿标准过低，不能激发公众的维权意识等制度的实际运行问题。2.1 惩罚性赔偿制度普及率、运用率极低第一题内容为：你是否在此次调查问卷之前了解上述相应的条款？a、完全清楚上述全部条款；b、了解部分条款；c、完全不清楚。第二题内容为：你是否在现实生活中运用到上述

20、条款，包括私下与商家和解或者诉讼手段？a、没有运用；b、行使过此权利，取得了赔偿金；c、行使过此权利，未取得赔偿金。第三题内容为：你是否听说周围人群在消费纠纷中运用过上述条款（包括和解与诉讼手段）？a、没有听说过；b、听说过，取得了赔偿金；c、听说过，未取得赔偿金 。第四题内容为：通过本次调查问卷了解上述条款，假设今后生活中你无意买了一块过期的面包，与商家私下协商运用上述条款并不能获得惩罚性赔偿，你是否愿意用食品安全法通过诉讼手段来维护自身权益，以得到1000元的意外之财（惩罚性赔偿金）？a、愿意；b、不愿意；c、不一定。 如下表格2-1为第一、二、三题的统计情况与结果：选项

21、0;序号 a b c第1题 13人 49人 38人比例 13% 49% 38%第2题 92人 3人 5人比例 92% 3% 5%第3题 63人 24人 13比例 63% 24% 13%第4题 20人 38人 42人比例 20% 38% 42%表2-1 第一、二、三题的统计情况与结果在第4题的数据中，有38%的人群明确表示是不愿意通过诉讼手段来获得1000元惩罚性赔偿金的。虽有20%的人群是选择诉讼的，有42%犹豫不决，但被调查者面对的只是一个调查问卷，被调查者并没有深陷此类纠纷之中，并没有深刻的体会到诉讼的繁琐和不了解诉讼程序，也没有真正理性分析诉讼成本和时间成本的问题，因此选择a选项的人虽然

22、占了20%，但是这部分人真的面对此类事件，很多人可能会选择放弃，下文中笔者在中国裁判文书网检索的数据也能够证明此观点。综上，在现实生活之中，真正愿意通过诉讼手段获得1000元惩罚性赔偿金的消费者几乎为0%。笔者之所以设置了一个只能诉讼作为解决手段的门槛，原因在于消费者在与生产、经营者私下协商获得惩罚性赔偿金，很大程度上是不可能的，即使能够获得赔偿，也可能不能按照法律最低的规定获得到相应的价款，因此设置了此门槛。笔者于2018年5月6日在中国裁判文书网在检索条件中，输入如下内容：法律依据:食安法第148条、消法第55条 ；审判程序:一审 ；案件类型:民事案件 。检索出2017年在中国裁判文书网登

23、记的一审民事裁判案件数量为5061513件。具体数据统计如下图2-2所示：表2-2 民事案件与惩罚性赔偿审判案件数量对比图通过上图数据显示出：我国2017年公民通过诉讼手段运用惩罚性赔偿制度（调查的法律仅包括消法第55条及食安法第148条）占年民事审判案件数量的0.27%，说明了惩罚性赔偿制度在司法实践中运用率极低！此组数据与笔者社会调查数据中关于被调查者周围人群运用了惩罚性赔偿制度的比例差距悬殊，后经笔者深入回访一定量的被调查者及笔者的后期分析发现，被调查者的周围人群所谓运用了此制度与周围人群要求商家进行一定民事补偿是混淆在一起的，同时有的被调查者只有模糊的印象，因此笔者的调查问卷第三题统计

24、的数据是与现实状况有一定偏差的。但是第二题所显示的92%的人群是没有运用过此制度所显示出的问题与笔者在中国裁判文书网所检索出关于惩罚性赔偿诉讼案件数量极低的信息是相吻合的，是能够相互印证的。因此通过以上数据，表明了我国目前关于惩罚性赔偿制度的普及率、运用率极低。2.2 程序制度固有缺陷阻止消费者维权笔者在调查问卷中的第五题内容为：根据第4题，如果您选择b或者c，原因是什么？（若是选择a，跳过此题）a、诉讼繁琐；b、没有时间，并不期待1000元的赔偿；c、不相信法律（法院）；d、其他，理由。如下表格2-3为第五题的情况与结果：选项序号 a b c d第5题 56人 19人 1人 4人比例 56%

25、 19% 1% 4%表2-3 第五题的统计情况与结果此组数据反应了即使消费者遇到这种小额的消费侵权事件，其有56%的人群是不愿意通过繁琐的诉讼手段去解决的，有19%的人群是认为1000元的惩罚性赔偿金过少，因而不愿意通过诉讼手段来获得一千元的惩罚性赔偿金。而根据经济效率的原则，则很容易解释其中的原因，往往是因为成本的付出往往得不到消费者内心预期的预判值，所以很大程度上消费者是不愿意通过繁琐的诉讼程序来实现权利的维护。其实暴露出来了一个实然与应然的差异冲突问题，问题就在于实然的结果是对这种小标的的赔偿金，消费者往往选择放弃通过诉讼手段解决，而诉讼手段固有的弊端是整个审理程序繁琐，即使适用民事诉讼

26、法的小额诉讼程序，消费者往往因为在过往的印象里对诉讼有着恐惧、畏难的心理情绪，也不知道法律规定了小额诉讼程序，所以往往选择放弃维权。同时笔者简单的在此处提出立法建议：应建立更加简单的书面审理诉讼制度来解决此种小标的额诉讼。2.3 惩罚性赔偿金最低赔偿标准低笔者在调查问卷中的第六题内容为：假设你买了某商品，但商家存在欺诈问题，且在现实生活中，与商家协商运用此条款绝并不能获得惩罚性赔偿，当赔偿金达到多少金额时，你愿意去运用上述条款通过诉讼手段来维护自身权益？a、5000元1万元；b、1万元3万元；c、3万元5万元；d、其他（填写数额）。如下表格2-4为第六题的情况与结果：选项序号 a b c d第

27、6题 40人 33人 22人 5人比例 40% 33% 22% 5%表2-4 第六题的统计情况与结果此组数据反应了我国目前设立的惩罚金赔偿制度在一定程度上并不能有效的推动消费者通过诉讼手段维权。原因在于法律规定的最低惩罚金赔偿标准还是过低，即使是食安法的最低赔偿金为1000元高于消法的最低赔偿金五百元，就如上文所提到的诉讼成本问题，消费者面对小额消费权益纠纷往往是选择放弃维权，我们应该认识到金钱的数额是在一定程度上影响了惩罚性赔偿制度的有效运作，因此有必要在日后的修法工作中逐步平稳的提高惩罚性赔偿金的最低标准。其中选择d的人群为5人次，笔者在收集调查问卷过程中，与填写d选择的人群进行了简单的采

28、访，其中有三人是因为只要修好产品或者更换为质量合格的产品即可，无所谓法律所赋予的惩罚性赔偿金，对“钱不钱的”渴望度不高；另两位被调查者是想获得更高的赔偿金。其中这三位居民的诉求虽然不同于接受调查问卷的其他人群的选择，但也具有一定的代表性，原因在于他们代表了五十以上的中老年人阶层，他们不愿意因为钱而过多的身缠诉讼纠纷之中，更愿意“偷得人生半日闲”的生活享受，维权意识相对于年轻一代是更加欠缺的。但是此问题和本文研究的内容关联性不高，在本文中不再展开论述。2.4公民权利意识较低通过对以上所有数据的分析，第一道题的数据表明还有38%的人群不知道惩罚性赔偿的任何规定，没有任何关于消费者权益自身维护的法律

29、维权意识。虽然有49%的人群一定程度上了解部分条款，但是在第二道题中高达92%的人群是完全没有运用过此制度的。因此了解此条款和实际运用此条款到实践之中，差距是天壤之别，在第四题中只有20%的人群是一定愿意通过诉讼手段来获得1000元的惩罚性赔偿金，但被调查者还没有真正考虑现实成本和经济成本等问题。并不是说我们身边不存在假冒伪劣商品和服务，而是公民的维权意识还处于萌芽阶段，并没有真正意识到法律赋予的巨大权利是可以保障自身的权益的，也没有认识到法律其实离自己并不远的意识问题。当笔者在街头向中老年人自我介绍，向他调查一下关于消费者权益的社会调查问卷时，他们往往是拒人千里，以不懂法、不知发法为由迅速离

30、开，当然他们足有理由不配合进行这个调查问卷，但不是法律据人于千里门外，让公民徘徊在法的门前，而是一部分人拒法千里之外。但不能否认青年一代的人群大多数是愿意配合做这个调查问卷的，也能一定程度上说明了一代又一代的公民意识是逐步增强的，中国未来的法治国家的建设是大有希望的。第3章 知假买假行为适用惩罚性赔偿制度的发展方向我国四十年的长足发展使得人民日益增长的物质生活需求得到满足。可是由于市场的自发性、盲目性及工商、质检等国家行政部门间歇性执法等问题，促使一些不法分子制造、贩卖假冒伪劣商品，使得身为弱势群体的消费者的合法权益遭到践踏。自1993年消法出台以来，其中关于经营者因提供商品或服务有欺诈行为的

31、，而接受惩罚性赔偿的条款在立法中予以肯定，一些人士开始举着净化市场，维护消费者权益的旗帜知假买假，通过与商家周旋作战，取得一笔可观的赔偿金。但各界对这一群体的存在是不是正当的、公道的一向争论不休。笔者通过上一章的调查问卷数据作为基石，并结合法理逻辑推理与立法趋势就中国目前知假买假行为适用惩罚性赔偿制度的发展方向进行合理预估，以促进知假买假行为有效在法律的管制范围内。3.1 惩罚性赔偿制度不排除知假买假行为的适用3.1.1 知假买假推动惩罚性赔偿制度地运转综合第二章的相关数据，笔者认为目前我国惩罚性赔偿制度非但不能排除知假买假行为的适用，而是更加肯定知假买假行为对惩罚性赔偿制度所起到的积极作用。

32、笔者在2.1的章节中通过数据论述了此制度在我国并没有真正的“落地生根”，并没有真正实现“人人打假”社会风貌，而立法者当初设计此制度的立法目的由于此制度并没有有效的运作起来，导致了立法目的并没有实现。假如要否定知假买假能够适用惩罚性赔偿制度，无异于“搬起石头砸自己的脚”，会使得惩罚性赔偿制度的普及率更低。同时马克思主义哲学告诉我们：面对新生事物不应该去回避其存在，而是勇敢的面对并加以挑战。因而完全排除知假买假行为对惩罚性赔偿制度的适用，是违背马克思主义原理的，就应该“光明正大”的拿出来，让公众参与进来，大讨论，大解放，随着对这一问题的认识深化，而逐步有了更为成熟理性的认识。笔者在2.2的章节中论

33、述了程序制度固有缺陷阻止消费者维权，本来目前司法审判现状中关于适用惩罚性赔偿制度的案件不多，如果排除知假买假行为对惩罚性赔偿制度的适用，那么通过司法手段解决惩罚性赔偿案件的运用率将无限缩小。如果立法对这一行为加以肯定，通过新闻媒体对知假买假的报道推动公众对惩罚性赔偿逐步有一个深刻的认知，在一定程度上才能更加推动此制度在我国的“开花结果”。笔者在2.4章节中论述了公民的权利意识还较低，通过立法对知假买假行为的肯定，用以点带面的方式来推动公众加大对假冒伪劣产品的私权利打击力度，从而净化市场，最终保障的还是消费者个人！3.1.2 知假买假不完全违背诚实信用原则笔者认为知假买假行为适用惩罚性赔偿制度在

34、一定程度了违背了民法中的“帝王原则”诚实信用原则。虽然生产、经营者一方通过欺诈等手段向弱势群体的消费者提供了假冒伪劣的商品或者相应的服务，但是消费者以经营者先前就存在非法行为而再次违反诚实信用原则来知假买假在一定程度上是不合理的。诚实信用原则是将道德品质法令化，笔者认为知假买假行为违反了道德层面的诚实信用原则，但并没有彻底背离法治精神层面下的诚实信用原则。“消费者”的知假买假行为固然存在对经营者的欺诈行为明知的主观心态，“消费者”知假买假终究是获得相对可观的惩罚性赔偿金，另一方无论知假买假者是否在主观上将知假买假作为冲击假冒伪劣商品市场的手段，都在客观上实现了这一点目标。“无心插柳柳成荫”的结

35、局阻止了知假买假行为在法律层面上具有完成意义上的可谴责性，反而带有一定正义性。因而则有望将“知假买假”的正面作用推而广之，但在多大范围内认可“知假买假”的作用，属于一个价值观念判断的思考，需要通过相应的立法或者相关的司法解释甚至是漏洞填补的策略，以便能够详细地实施。但依照笔者如上论述的逻辑来看，是应该肯定知假买假行为的积极一面，而不能片面看待，不能因为表面看似违反了民法大原则诚实信用原则，而将其“一棒子打死”，因此不能将知假买假行为排除对惩罚性赔偿的适用。3.1.3 知假买假得到了司法的肯定在最高法关于食、药品纠纷的司法解释第3条明确规定了在食品、药品领域，购买者知假买假而向产者、销售者主张权

36、利，生产者、销售者以不得明知为由进行抗辩的。本条司法解释出台的的背景为面对假冒伪劣食药品的泛滥，部分职业打假人曾对食药品进行过大量的知假买假行为，可是各地法院的裁判结果“五花八门”；同时面对食药品密切关系到人民群众的身体健康问题，最高人民法院就食药品领域的知假买假适用惩罚性赔偿制度予以了肯定，为日后知假买假适用其他领域打开了一个豁口。自此司法解释2014年3月15日生效以来，并没有出现之前学界部分人所担心地知假买假行为的猖獗泛滥的现象，也没有出现所谓的道德急剧滑坡的社会问题，因此不必要的担心终将“石沉大海”。在假冒伪劣商品泛滥的当今中国，如若再对知假买假者提出较高的道德要求，颇有“只许州官放火

37、，不许百姓点灯”的嫌疑，对其是不公平的，反而纵容了假冒伪劣市场的存在。因而对知假买假的积极作用应该予以肯定，不能将其排出在法的门前。3.2 惩罚性赔偿制度限制知假买假行为的适用笔者之所以提出惩罚性赔偿制度限制知假买假行为的适用，是因为认识到知假买假其存在的固有弊端。某知名专业打假人王某于2016年双十一期间，其职业打假团队购买假货索赔金额预估为一千余万元，一些小团体的职业打假人也设定了多达几十万的目标金额。我们在肯面职业打假人所发挥的积极作用的同时，也要看到其行为的否定性一面，“钻法律空子”的嫌疑是不宜否定的，在道德上具有一定的可谴责性也是不容否认的。因此有必要就其进行合理地限制，但又不能使之

38、失去其发挥积极效果，否则就会出现“丢了西瓜捡芝麻”的尴尬局面。关于如何合理有效限制知假行为对惩罚性赔偿制度下一章展开详尽的论述，本段仅就知假买假适用惩罚性赔偿的方向进行定位分析。第4章 关于法律规制知假买假行为的建议4.1 界定“消费者”的法律构成要件“消费者”向来是知假买假是不是能够适用惩罚性赔偿制度的一个首要争议核心，因而笔者有义务就“消费者”的法律构成要件进行论述，以推动学界对“消费者”的法律构成要件形成较为一致的认知，定纷止争。4.1.1 明确“消费者”的范围归属消法第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。通过文义解释明显能够理解为“消费

39、者”的主观构成要件须为为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，而知假买假的个人或者团体则完全不符合消费者的主观构成要件，因此也就排除适用了消法中关于惩罚性赔偿的规定。笔者认为此条款存在极大的立法问题，立法者仅仅将消费者的主观构成要件局限在为了生活消费的范围内，且“生活消费”的法律概念如何认定没有具体的司法解释，不同的解释、认定标准会有导致不同的处理结果，在法律实际的运行的过程中会存在极大的不确定性。例如个人购买的汽车用于出租给他人以获得租金，那么其出资买车的行为不是为了个人的生活消费需要，如果汽车存在质量问题，按照这个法律逻辑处理，则购买汽车的“消费者”无权通过消法维护自身的权益，这样的法律

40、结果是有失公正的！因此，笔者认为消法再次修改时，应将第二条进行重新修改，笔者的修改建议为：“消费者购买、使用商品或者接受服务的消费行为，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本法所指的消费者为自然人个体。”笔者将现行消法第二条关于消费者主观构成要件替换为客观方面要件，也就是说消费者只要客观上存在消费行为，就认定为消法意义上的消费者，而公民的消费目的不属于法律调整范围，不是区分是否为消费者的条件。笔者经由查阅众多文献后发现，美国极具影响力的布莱克法令词典将消费者的概念解释为：消费者是与制造者、批发商和零售商相区分的人，他是指购买、利用、保留和处分商品的个体或最后商品的使用、

41、利用者。笔者认为经由结合布莱克法律词典中关于“消费者”的概念，将笔者所定义的“消费者”与批发商和零售商进行辨别，将上述的修改建议与相关配套的司法解释（借鉴布莱克法令词典中消费者的概念）搭配，从而更加精确界定“消费者”的法律含义。 综上，笔者经由“消费者”法律构成要件的完善，从而解决了消费者在实现生活中购买商品或者接受服务不一定是为了自己的生活所需却无法维权的“法律概念怪圈”，有效解决了单纯以主观构成要件认定“消费者”概念有失公允的法律问题；其次以客观行为要件认定为消费者有利于保护消费者的合法权益，解决如上案例出现的问题；最后能够定纷止争，以客观行为要件认定“消费者”符合本文所论述的知

42、假买假行为能够适用惩罚性赔偿制度的逻辑架构。 4.2 完善惩罚性赔偿金的赔偿标准本文的第一章就论述了我国目前惩罚性赔偿金的赔偿标准是机械的，因此就此问题有必要进行有建设性的探讨，以完善我国惩罚性赔偿金的赔偿标准逐步迈向正规。4.2.1 赔偿金金额的计算方式的类型在英美法系的立法例中，惩罚性赔偿金的计算方法大致有三种：固定金额模式、无数额限定模式、弹性金额模式。固定金额模式是指以固定倍数来确定相应的惩罚性赔偿金数额，原消法第四十九条规定的一倍价款或者服务费的惩罚性赔偿金即为固定金额模式。在司法实践中之中，固定金额模式方便裁判，统一裁判结果，但是由于机械式的适用法律，导致在个案中并不能实

43、现公正裁决。所谓无数额限定模式是指在没有法律明确规定惩罚性赔偿金的情况下，由法官自由裁量惩罚性赔偿金数额的模式，在侵权责任法第四十七条的规定即为无数额限定模式。无数额限定模式能够使得法官在审理案件中拥有绝对的自由裁量权，使得个案能够灵活处理，但是缺点也是显而易见的，使得同案不同判的现象严重，甚至滋生枉法裁判的问题。弹性金额模式而是在有立法明确赔偿标准情况下，法官在审理案件中根据案情、侵权人的主观过错、损害结果等因素综合比较而在一定自由裁量范围内进行裁判。就如我国目前的消法第五十五条第二款规定的“所受损失二倍以内的”惩罚性赔偿。4.2.2 规定最低、最高赔偿标准综上发现，三种不同的惩罚

44、性赔偿金的计算方式各有利弊。而弹性金额模式在一定程度上解决了固定金额模式的机械性和个案不公正性的弊端和无数额限定模式的同案不同判问题，但又同时吸收了弹性金额模式统一裁判的优点及无数额限定模式灵活处置个案的优势，弹性金额模式将两者的优点有限的平衡到一起，因此在日后的立法工作中值得参考并予以采纳弹性金额模式。设置最高惩罚性赔偿标准目的就在于防止此制度矫枉过正，违法生产、经营者的违法成本是在一定范围内的，超出这个范围是会导致入不敷出，甚至有可能因为过高的惩罚性赔偿金而使得一家公司濒临破产的尴尬局面，虽然生产、经营者因自己的违法行为而受到了法律的严酷惩罚，但是立法也应考虑到经济发展的问题，过高的惩罚性

45、赔偿金而使得一家公司濒临破产，不仅仅这家公司股东的权益的受损，还有大量的劳动者面临失业再就业的严峻社会问题，因此有必要设置一个合理的最高惩罚性赔偿金标准。但设置最高惩罚性赔偿标准应在一定商品或者服务范围内，而不能笼统的适用任何类别的商品或者服务，例如食品、药品、安全保障器材、家用电器、美容服务业等商品或者服务就不应设置最高惩罚性赔偿标准，原因就在于这些商品或者服务与消费者的人身权益达到前所未有的高度，如果设置最高惩罚性赔偿标准，不利于在个案之中维护消费者的权益，反而设置最高限额的裁判标准有失公正。4.2.3 设置不同梯度的惩罚性赔偿金标准正如本文第三章所论述的结论一致，关于知假买假行为在我国目

46、前来讲应该限制但不排除适用惩罚性赔偿金的适用。因此，法院在审理此类案件中，依法查明“消费者”一方明显存在知假买假的行为，应减少其获得惩罚性赔偿金的数额，但是又不能明显减少，不然会使得惩罚性赔偿制度的惩罚性立法目的消退，因此在立法之中，有必要注意减少相应数额的赔偿金与惩罚性效果的实现的有限平衡。知假买假在现实生活中存在消费者个人偶发性的知假买假与职业打假团队（个人），职业打假团队（个人）虽一定程度了打击了假冒伪劣商品，但具有一定牟利的主观故意；偶发性的知假买假者虽然也具有一定牟利的主观故意，但是其属于临时起意，并结合其频率不高、偶然性的特点，其主观恶性不大。两者的主观恶性是不一样的，因此在日后的

47、立法工作之中有甄别的区分两者的内在区别，分梯度划分不同的惩罚性赔偿金标准。关于“明显存在知假买假的行为”、“职业打假团队（个人）”要求在民事诉讼之中达到排除合理怀疑的证据认定标准，而不能同于一般性的高度盖然性的证据认定标准。因此即使在个案之中有部分证明“消费者”为职业打假者，但是不能达到排除合理怀疑的证据认定标准，也不能认定为职业打假团队（个人），只能“退而求此次”认定为消费者个人偶发性的知假买假。目的就在于排除适用惩罚性赔偿的条件严苛，以保障消费者能够顺利获得相应的惩罚性赔偿金及保证通过民事惩罚方式打击生产、经营者的不法生产、经营行为。对于知假买假减少惩罚性赔偿金与实际惩罚性赔偿金的比例有必

48、要进行深入探讨，但就我国目前的立法技艺情况来看，不可能细分不同商品和服务、不同商品之间、不同服务之间的减少惩罚性赔偿金与实际惩罚性赔偿金的比例，只是同消法第五十五条规定一样，笼统含括商品和服务。笔者认为消费者个人偶发性的知假买假主观过错较小，且生产、经营者客观上存在欺诈问题，为有效打击假冒伪劣商品和服务，因此消费者个人偶发性的知假买假的实际赔偿金标准应同于正常获得赔偿金；职业打假团队（个人）因为存在明知生产、经营者提供的商品或者服务存在欺诈的主观故意，为了平衡惩罚性赔偿制度实现目的与伦理的平衡，职业打假团队（个人）的知假买假实际赔偿金标准不能低于正常获得赔偿金的70%。但是法律、司法解释另有规

49、定不能适用知假买假而减少的惩罚性赔偿金标准的除外。4.2.4 国家作为获得惩罚性赔偿金的主体在联邦体制下的美国，有的州存在惩罚性赔偿金的最终归属不仅包括被侵权人还包括各州的政府部门的立法例。但美国部分州能够获得部分惩罚性赔偿金不仅仅是英美法系独特的历史原因，还在于其惩罚性赔偿金远远高于我国目前的惩罚性赔偿金的赔偿标准。可是我国的国情与之并不相符，一方面我国惩罚性赔偿金的金额远低于美国的设置标准；另一方面笔者所采集的社会调查数据表明：很多消费者不了解惩罚性赔偿制度，即使知道也可能由于金额较少，诉讼时间成本问题，放弃惩罚性赔偿金的取得。因此就我国目前来讲，国家并不适宜成为一起正常的民事惩罚性赔偿案

50、件中赔偿金的归属者，否则会从制度安排上打消消费者维权的积极性。但是上一小节笔者论述了设置不同梯度惩罚性赔偿金标准的立法建议，提出了职业打假团队（个人）的知假买假实际赔偿金标准不能低于正常获得赔偿金的70%的参考意见。那么剩余不高于30%的惩罚性赔偿金是不予以裁判执行，让生产、经营者“少交钱”，还是将国家作为获得剩余不高于30%惩罚性赔偿金归属的主体。笔者认为后者的路径实现更有利于实现惩罚性赔偿制度的立法初衷与知假买假实现法益的平衡，即一定程度上肯定职业打假团队（个人）的行为，又解决了在否定其存在过错情况下利益如何再分配的问题。4.3 界定“欺诈”的法律构成要件“欺诈”向来是知假买假是不是能够适

51、用惩罚性赔偿制度的一个首要争议核心，因而笔者有义务就“消费者”的法律构成要件进行论述，以推动学界对“消费者”的法律构成要件形成较为一致的认知，定纷止争。4.3.1 一般法中“欺诈”的法律概念在1996年国家工商行政管理总局根据消法发布的欺诈消费者行为处罚办法第2条规定：欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或服务过程中，采用虚拟或其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。依据上述行政规章能够判断一般意义上“欺诈”的法律概念。而消法意义上的“欺诈”是否与之采取的相同解释，笔者接下来会有详尽阐述。4.3.2 知假买假是否认定为“欺诈”目前，我国消法和全国人大及常委会的立法说明并没有表明消法中“欺诈”的法律概念不同于其他民事部门法中“欺诈”的法律概念，但是并不能以此作为知假买假者并没有受到欺诈而不适用惩罚性赔偿制度的“挡箭牌”。法律概念并不是一成不变的，比如在刑法领域关于“销售”这一概念在不同的罪名之中就会有不同的解释，不同的解释背后是立法机关对不同罪名的犯罪打击力度不同，有的运用了文义解释，而有的作了扩大解释。同理在民商事法中，也出现类似在“同词不同义”的法律现象，因此不能以“同词不同义”破坏了法律建制的稳定性